1、判决书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第1286号行政判决书。
二审判决书：北京市高级人民法院（2012）高行终字第1782号判决书。

2、案由：商标异议复审行政纠纷

3、诉讼双方
上诉人（原审原告）日本烟草产业株式会社，住所地日本国东京都港区虎之门二丁目二番一号。
法定代表人亚兰·民多，代理人。
委托代理人付某，女，汉族，1980年9月26日出生，中国商标专利事务所有限公司商标代理人，住中华人民共和国北京市海淀区。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人王某，该委员会审查员。
原审第三人万某，男，汉族，1964年5月1日出生，住中华人民共和国湖北省武汉市洪山区。
委托代理人徐某，女，汉族，1972年7月5日出生，武汉中南商标事务所有限公司职员，住中华人民共和国湖北省武汉市江汉区。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：芮松艳；代理审判员：殷悦；代理审判员：毛艾越。
二审法院：北京市高级人民法院
合议庭组成人员：审判长：刘辉；代理审判员：石必胜；代理审判员：陶钧。

6、审结时间
一审审结时间：2012年7月4日。
二审审结时间：2012年12月19日。

1、一审诉辩主张：
原告日本烟草产业株式会社不服商评字（2011）第19132号《关于第3619863号“CAMEL SAHARASAM”商标异议复审裁定》，于法定期限内提起诉讼，其诉称：一、被异议商标 的注册不符合《商标法》第二十八条的规定。被异议商标与原告在先注册的引证商标，即第75629号商标、第167436号商标、第214770号商标、第167435号商标、第G696186号商标、第176259号商标构成使用在类似商品上的近似商标，故被异议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定。二、上述引证商标中的第167436号、第214770号商标已构成驰名商标，被异议商标与上述引证商标相近似，其注册及使用会产生误导公众的法律后果，因此，被异议商标的注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定。三、被异议商标的注册构成对原告在先使用并有一定影响的商标的恶意抢注，且“”系原告享有在先著作权的作品，被异议商标中对于“CAMEL”的使用构成对原告在先著作权的损害。据此，被异议商标的注册违反了《商标法》第三十一条的规定。四、被异议商标的注册违反了诚实信用原则，故该商标的注册亦违反了《商标法》第十条第一款第（八）项有关不良影响的规定。综上，被异议商标不应予以注册，被诉裁定对被异议商标核准注册，该认定错误，请求法院依法予以撤销，并责令被告重新作出商标异议复审裁定。
被告商标评审委员会认为被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法予以维持。
第三人万某认为被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法予以维持。

2、一审事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：
被异议商标（见下图）申请日为2003年7月7日，指定使用商品为第25类：鞋。申请人为万某。
被异议商标初审公告后，在法定异议期内，日本烟草产业株式会社向商标局提出异议申请。商标局经审理作出（2009）商标异字第15955号裁定，对被异议商标予以维持。日本烟草产业株式会社不服内向商标评审委员会提出复审申请。日本烟草产业株式会社在商标异议复审程序中引证了一系列商标，在本案诉讼中，其明确主张仅引证以下六个商标，分别为：
第75629号商标（见下图），核定使用商品为第34类：烟草及其制品。经续展，其注册商标专用权期限至2016年12月1日。注册商标专用权人为日本烟草产业株式会社。
第167436号商标（见下图），核定使用商品为第34类：烟草、烟草制品、烟具、打火机、火柴。经续展，其注册商标专用权期限至2013年2月28日。注册商标专用权人为日本烟草产业株式会社。
第214770号商标（见下图），核定使用商品为第34类：烟草及烟草制品。经续展，其注册商标专用权期限至2014年10月29日。注册商标专用权人为日本烟草产业株式会社。
第167435号商标（见下图），其核定使用商品为第34类：烟草、烟草制品、烟具、打火机、火柴。经续展，其注册商标专用权期限至2013年3月28日。注册商标专用权人为日本烟草产业株式会社。
第G696186号商标（见下图），其核定使用商品为第14、18、25类，具体为：珠宝、首饰、背包、手杖、毛皮、鞋等。注册商标专用权期限至2008年6月23日。注册商标专用权人为日本烟草产业株式会社。但该商标已于2006年3月被商标局核准放弃。
第176259号商标（见下图），其核定使用商品为第18类：伞。经续展，其注册商标专用权期限至2013年4月29日。注册商标专用权人为日本烟草产业株式会社。
日本烟草产业株式会社为证明上述引证商标构成在先使用并有一定影响商标，且其中的第167436号、第214770号商标构成驰名商标，向商标评审委员会提交了相关证据。庭审中，其明确表示用以证明知名度的证据如下：1、日本烟草产业株式会社“CAMEL”等商标在各国的注册证；2、一份外国杂志的复印件三页，其中显示有“CAMEL”等相关商标的图样，但该证据未进行公证认证亦未进行翻译。日本烟草产业株式会社称证据来源于意大利米兰的一份杂志，认为该证据可以证明引证商标图样的变迁情况。
日本烟草产业株式会社为证明其享有在先著作权，向商标评审委员会提交了相应证据。庭审中，其明确著作权权属证据为如下两个证据：1、一份外国杂志复印件三页（该证据同时亦被日本烟草产业株式会社作为知名度证据使用），其封面上显示的出版时间为1995年。但该证据未进行公证认证亦未翻译。日本烟草产业株式会社称证据来源于意大利米兰的一份杂志，认为该证据可以证明引证商标图样的变迁情况。2、引证商标第167436号商标注册证。
经审查，商标评审委员会作出第19132号裁定，认定：
本案争议的焦点问题是：一、第3619863号“CAMEL SAHARASAM”商标（简称被异议商标）与第1015870号、第232091号、国际注册第686186号商标等商标（简称引证商标）是否构成使用在类似商品上的近似商标，从而违反《商标法》第二十八条之规定；二、被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第十三条第二款规定的情形；三、被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定的情形；四、被异议商标是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
关于焦点问题一，日本烟草产业株式会社引证的在第25类商标上注册的商标或被依法撤销或被核准放弃，已不能成为被异议商标获准注册的障碍。被异议商标指定使用的鞋商品与日本烟草产业株式会社其他引证商标指定使用的第34类烟草等商品及第18类伞等商品，在功能、用途、生产工艺等方面区别明显，不属于类似商品。因此，被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。
关于焦点问题二，日本烟草产业株式会社认为其引证商标是驰名商标，被异议商标系抄袭摹仿引证商标。但本案中，日本烟草产业株式会社并未提供足够证据证明在被异议商标申请注册前，其引证商标已构成驰名商标。且万某的第101337号“骆驼牌及图”商标早在1965年即已在与被异议商标制定使用的类似商品上获准注册，万某申请注册被异议商标具有主观恶意。因此，被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条第二款规定的情形。
关于焦点问题三，日本烟草产业株式会社认为其对骆驼图形和英文“CAMEL”享有著作权，被异议商标侵犯了其著作权。商标评审委员会认为，本案被异议商标为英文“CAMEL  SAHARASAM”，并不含有骆驼图形，日本烟草产业株式会社也未能证明其对于英文“CAMEL”享有在先著作权，故日本烟草产业株式会社关于被异议商标侵犯其著作权的主张，不能成立。同时，由于日本烟草产业株式会社并未提供充分证据证明在被异议商标申请注册前，其引证商标在鞋商品上在先使用并有了一定影响。因此，被异议商标的申请注册未构成《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定的情形。
关于焦点问题四，《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。被异议商标的文字“CAMEL  SAHARASAM”所表示内容并无任何贬义或其他消极含义。因此，被异议商标的申请注册不会产生有害于社会主义大的风尚或者有其他不良影响，未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
综上所述，日本烟草产业株式会社所提异议复审理由不成立。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
日本烟草产业株式会社不服第19132号裁定提起行政诉讼。在一审诉讼中，为证明引证商标的知名度，日本烟草产业株式会社提交了一份新证据，即商标局1999年重点商标名录，其中涉及的是“骆驼CAMAL”商标，商标权人名称为美国雷诺士烟草公司，而非本案原告日本烟草产业株式会社。日本烟草产业株式会社虽称二者为同一主体，但未提交相关证据。
上述事实，有第19132号裁定、被异议商标与引证商标的商标档案、（2009）商标异字第15955号裁定、各方当事人提交的相关证据及当事人陈述在案佐证。

3、一审判案理由
北京市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为：
一、被异议商标的注册是否违反了《商标法》第二十八条的规定。
由《商标法》第二十八条规定可知，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。
本案中，原告主张被异议商标与六个引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，但鉴于第G696186号商标已于2006年被核准放弃注册商标专用权，其已不再构成对本案被异议商标注册的障碍，故本院现仅对被异议商标与另五个引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标予以评述。
对于被异议商标指定使用的商品与五个引证商标核定使用的商品是否构成类似商品，本院认为，虽然现有法律中对于商标授权确权案件中如何认定类似商品或服务并无明确规定，但因商标授权确权案件中商品或服务是否类似的认定原则与民事案件并无实质区别，故此类案件中可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定予以处理。由该条规定可知，类似商品或服务，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品或服务。
对于何种情况下相关公众会认为不同的商品或服务之间存在特定联系，或容易造成混淆，本院认为，通常情况下，如果同一商标分别使用在不同的商品或服务上，会使相关公众认为上述不同的商品或服务系由同一主体提供，或其提供者之间存在特定联系，则可以认定不同的商品或服务之间存在特定联系，或容易造成混淆。此种情况下，上述商品或服务构成类似商品或服务。
本案中，被异议商标指定使用的商品为第25类的鞋，而引证商标中第75629号商标、第167436号商标、第214770号商标、第167435号商标核定使用商品均为第34类烟草类商品，第176259号商标核定使用的商品为第18类伞，鉴于上述商品所具有的功能、用途等并不相同，且本案中原告亦未提交证据证明当同一商标使用在上述商品上时，相关公众会认为上述商品系由同一主体提供，据此，本院现有证据尚无法认定上述商品构成类似商品。
鉴于被异议商标指定使用的商品与五个引证商标核定使用的商品并未构成类似商品，故被异议商标的注册不会违反《商标法》第二十八条的规定。据此，原告认为被异议商标的注册违反了《商标法》第二十八条规定的主张不能成立，本院不予支持。被告认定被异议商标的注册未违反《商标法》第二十八条的规定，该认定正确，本院依法予以维持。
二、被异议商标的注册是否违反了《商标法》第十三条第二款的规定。
《商标法》第十三条二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
本案中，原告主张其所享有的引证商标中的第167436号商标、第214770号商标构成驰名商标，故本院首先对两引证商标是否构成驰名商标予以判断。在对原告提交的证据进行审查的基础上，本院对于引证商标是否构成驰名商标持否定态度。在商标异议复审程序中，原告用以证明引证商标知名度的证据包括两个，即：日本烟草产业株式会社“CAMEL”等商标在各国的注册证；载有“CAMEL”等相关商标的图样的外国杂志复印件三页。上述证据中，因商标注册证仅能证明商标注册情况，与该商标的使用情况并无必然联系，因此，其无法证明两引证商标在中国境内的使用。对于外国杂志的复印件，因其未提交原件，且未进行翻译以及公证认证，故对其真实性以及形式上的合法性本院均无法确认。在此基础上，本院进一步认为，即便能够确认其真实性及合法性，因从该证据内容中并无法看出其中显示的商标与原告是否具有对应关系，以及相关商标是否已在中国境内使用，因此，其亦不能证明两引证商标在中国境内已进行实际使用，更无法证明其具有很高的知名度。鉴于此，上述证据无法证明两引证商标已构成驰名商标。虽然原告在本案诉讼中提交了一份新证据（即商标局1999年重点商标名录，其中包括“骆驼CAMAL”商标），但鉴于该证据所证明的是1999年的知名状态，早于被异议商标申请时间（即2003年）四年的时间，在无其他证据佐证的情况下，本院无法认定该商标在1999年的知名度状态会合理延续到2003年。此外，该证据名录中显示的商标注册人名义为美国雷诺士烟草公司，这一名称与原告日本烟草产业株式会社的名称不符，原告并未提交证据证明二者系同一主体，鉴于此，该证据无法证明原告所有的两引证商标在被异议商标申请日时所具有的知名度。综上，本院认为原告提交的现有证据无法证明两引证商标已构成驰名商标，据此，原告主张的被异议商标的注册违反了《商标法》第十三条第二款规定的主张无法成立，本院不予支持。被告认定被异议商标的注册符合《商标法》第十三条第二款的规定，该认定正确，本院依法予以维持。
三、被异议商标的注册是否违反了《商标法》第三十一条有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。
本案中，因被异议商标指定使用的商品为第25类鞋，因此，原告如认为被异议商标的注册违反了上述法律规定，其首先应证明其在中国境内在鞋类商品或与之类似的商品上在先使用了引证商标。但本案中，鉴于原告用以证明其在先使用的证据与用以证明驰名商标的证据相同，即：日本烟草产业株式会社“CAMEL”等商标在各国的注册证；载有“CAMEL”等相关商标的图样的外国杂志复印件三页，而本院已认定上述证据均无法证明其引证商标的使用情况，故本案现有证据无法证明原告已在中国境内在鞋类商品或与之类似的商品上在先进行了使用。据此，原告认为被异议商标的注册违反了《商标法》第三十一条有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定的主张不能成立，本院不予支持。被告认为被异议商标的注册未违反上述规定，该认定正确，本院依法予以维持。
四、被异议商标的注册是否违反了《商标法》第三十一条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
本案中，原告主张“”系原告享有在先著作权的作品，被异议商标中对于“CAMEL”的使用构成对原告在先著作权的损害。鉴于原告上述主张的成立系以构成作品且原告为其著作权人为前提条件，故本院现对上述两个问题予以评述。
(一)引证商标中的“”是否构成作品。
本院认为，判断引证商标中“”是否构成作品，应以著作权法的相关规定为依据。《中华人民共和国著作权法实施条例》（简称《著作权法实施条例》）第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。因涉案引证商标标识显然属于文学、艺术和科学领域内的智力成果，且其能以某种有形形式复制，因此，判断其是否构成作品的关键在于其是否具有独创性。
因不同类型作品的独创性表现角度并不相同，而本案中引证商标标识属于美术作品范畴，因此，本院现从美术作品角度着手对其独创性予以判断。因《著作权法实施条例》第四条规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，故判断引证商标标识是否具有美术作品的独创性，其关键在于其“造型”是否具有独创性。在这一判断过程中，一方面应考虑该造型是否给公众所带来了与以往作品不同的“视觉”感受，另一方面亦应考虑这一造型所具有的智力创作程度是否达到著作权法所要求的基本高度。当然，基本的智力创作性高度并非要求该表达达到较高的艺术美感程度，而仅是要求作品中所体现的智力创作性不能过于微不足道。
之所以要求作品应达到基本的智力创作高度，主要是基于两方面的考虑。一方面是因为如果对于智力创作高度过低的智力成果提供《著作权法》保护，将既达不到《著作权法》鼓励“作品的创作和传播，并促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”的立法目的，亦可能客观上不合理地占有公有资源并损害公共利益。另一方面则是考虑到各知识产权法律之间的协调关系。《著作权法》、《商标法》与《专利法》虽各自具有不同的权利客体，但因同一标的可能同时构成不同知识产权法的权利载体（如受《著作权法》保护的作品同时亦可以构成受《商标法》保护的注册商标），而《商标法》、《专利法》中均有保护在先权利（包括在先著作权）的规定，因此，《著作权法》中对于作品的认定将会对《商标法》、《专利法》中的相关制度产生影响。举例而言，我国《商标法》对于普通注册商标的保护系以相同或类似商品或服务为限定条件，也就是说，即便“完全相同”的商标标识，《商标法》亦不禁止“不同”的商标注册人将其注册在不相同或不相类似的商品或服务上。此外，《商标法》为促进商标的使用亦规定了相应的使用条款，即《商标法》第四十四条第四项规定，对于连续三年停止使用的商标可以予以撤销。但在商标标识构成作品从而可以适用《著作权法》保护的情况下，上述制度的适用将会受到影响。因作品的保护通常不考虑载体，一旦商标标识构成受《著作权法》保护的作品，则意味着其可以不受商品或服务类别限制从而获得全类保护。同时，因《著作权法》对作品的保护并不考虑使用情况，因此，即便因违反《商标法》有关连续三年不使用而被撤销的商标，亦可以基于《著作权法》对于作品的保护而禁止他人在全部商品或服务上使用与其相同或实质性相同的标识。上述情形显然对《商标法》相关基本制度构成了冲击，使得其在一定程度上无法发挥作用。因为按照正常的立法逻辑，立法者显然并不希望基于《著作权法》中对作品的认定而客观上对《商标法》相关制度造成不合理的影响，而通常而言，对于作品的智力创造性高度设定的标准越低，则意味着可以通过《著作权法》获得保护的商标越多，其对于《商标法》基本制度的影响将会越大，因此，在综合考虑《著作权法》与《商标法》的基本原理及立法目的的基础上，本院认为，受《著作权法》保护的作品不能具有过低的智力创作性高度，否则将既无法达到《著作权法》所要求的鼓励创作，促进文化事业发展的立法目的，亦将使得相当比例的商标可以通过适用《著作权法》的保护而规避《《商标法》》的上述相关规定，使得《商标法》的一些基本制度设计在相当程度上落空，这显然是立法者不愿意看到的，亦违反了《商标法》的立法宗旨。
具体到引证商标标识“”，其造型设计体现在如下两方面：每个字母的设计；各字母之间的组合设计。因对于“”中的每个字母，其与通常的英文字母的印刷体差别细微，且上述标识中对于字母的组合方式亦是采用常见的由左至右平行排列的方式，在整体造型上与现有的字母排列并无区别。据此，本院无法看出上述引证商标标识已产生与以往作品不同的视觉感受。在此基础上，本院进一步认为，即便可以认定上述标识与现有的英文字母的表达有所差别，但很显然，这一差别亦过于细微，尚无法达到美术作品独创性所要求的创作性高度。由此，本院认为，引证商标标识并未构成著作权法保护的美术作品。
（二）原告对“”是否享有著作权。
本院认为，即便可以认定“”构成作品，但现有证据亦无法认定原告对其享有著作权。本案中，原告用以证明其著作权的证据有二：外国杂志复印件；引证商标第167436号商标注册证。对于外国杂志的复印件是否可以证明原告享有著作权，本院认为，因原告并未提交该证据的原件，且未进行翻译以及公证认证，故对其真实性以及形式上的合法性本院均无法确认。在此基础上，因从该证据内容中并无法看出其中显示的商标与原告是否具有对应关系，因此，即便能够确认该证据的真实性及合法性，亦无法证明其中的标识与原告具有关联关系，故该证据无法证明原告对引证商标标识享有著作权。
在此情况下，本案中认定原告是否享有著作权的关键在于引证商标注册证是否具有著作权权属的证明效力。对此，本院认为，因为商标注册证的本质功能在于确定特定主体的商标权人身份，而非著作权人的身份，因此，只有针对同一商标的商标权人和著作权人通常亦为同一主体的情况下，商标注册证才可能同时亦具有证明著作权权利归属的作用。但实践中，上述权利主体常会出现不一致的情形。商标权人所注册的商标既可能有合法的著作权来源，但亦可能不具有合法的著作权来源（即商标权人并未取得著作权人的许可而擅自将作品注册为商标）。而即便具有合法来源的情形，亦可能包括两种情形：一为商标权人同时亦是著作权人，其将自己的作品注册为商标；一为商标权人虽非著作权人，但其经著作权人许可将该作品注册为商标并使用。因上述三种情形中有两种情形下商标权人与著作权人均非同一主体，因此，仅依据商标注册证无法必然得出商标权人当然亦是著作权人这一结论。在此情况下，商标权人如欲证明其享有相应的著作权，则还应提交其他的著作权权属证据，如创作过程中的相应证据、作品公开发表的证据、转让合同等等。而如欲证明其虽非著作权人，但有权使用该作品，则还应提交许可使用合同等。
具体到本案，因本院已认定仅依据商标注册证无法当然确定商标注册人为著作权人，而本案中原告除商标注册证外并未提交其他足以证明其享有著作权的证据，故本院认为，即便可以认定引证商标标识构成作品，依据现有证据亦无法认定原告对其享有著作权。
综上，鉴于引证商标标识并不构成作品，且即便其构成作品，原告亦无法证明其为著作权人，故原告认为被异议商标的注册违反了上述法律规定的主张不能成立，本院不予支持。被诉裁定中认定正确，本院依法予以维持。
五、被异议商标的注册是否违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
由《商标法》第十条第一款第（八）项规定可知，具有其他不良影响的标志不得作为商标注册并使用。鉴于《商标法》第十条第一款的规定系基于对公共利益及公共秩序的维护，而非对私权的保护，故第（八）项亦只有在涉及到损害公共利益及公共秩序的情形时才予以适用。本案中，鉴于原告并无证据证明被异议商标的注册对公共利益及公共秩序造成了损害，故对于原告认为被异议商标的注册违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的主张，本院不予支持。
综上，原告的起诉理由不能成立，本院依法不予支持。被告作出的被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2011）第19132号关于第3619863号“CAMEL SAHARASAM”商标异议复审裁定。

四、二审事实和证据
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相同。

五、二审判案理由
一、被异议商标是否违反《商标法》第二十八条
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。
日本烟草产业株式会社上诉主张被异议商标与六个引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，其中第G696186号商标已于2006年被核准放弃注册商标专用权，而被异议商标指定使用的商品为第25类的鞋，引证商标中第75629号商标、第167436号商标、第214770号商标、第167435号商标核定使用商品均为第34类烟草类商品，第176259号商标核定使用的商品为第18类伞，与被异议商标指定使用的商品的功能、用途等并不相同，且日本烟草产业株式会社亦未证明当同一商标使用在上述商品上时，相关公众会认为上述商品系由同一主体提供，因此日本烟草产业株式会社上诉主张被异议商标与六个引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，无事实和法律依据，本院不予支持。
二、被异议商标是否违反了《商标法》第十三条第二款
《商标法》第十三条二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
日本烟草产业株式会社主张引证商标中的第167436号商标、第214770号商标构成驰名商标，但在商标异议复审程序中，日本烟草产业株式会社用以证明引证商标知名度的商标注册证仅能证明商标注册情况，而外国杂志的复印件未进行翻译以及公证认证，故不能证明两引证商标是否已在中国境内使用并具有很高的知名度，因此上述证据无法证明两引证商标已构成驰名商标。日本烟草产业株式会社在本案一审诉讼提交的新证据所证明的是1999年的知名状态，不能证明引证商标在1999年的知名度状态会延续到被异议商标申请注册时的2003年，而且证据名录中的美国雷诺士烟草公司与日本烟草产业株式会社并非同一主体，因此不能证明日本烟草产业株式会社所有的两引证商标已构成驰名商标。日本烟草产业株式会社上诉主张的被异议商标的注册违反了《商标法》第十三条第二款规定，无事实依据，本院不予支持。
三、被异议商标是否违反了《商标法》第三十一条
本案现有证据无法证明日本烟草产业株式会社已在中国境内在鞋类商品或与之类似的商品上在先进行了使用。据此，日本烟草产业株式会社上诉主张被异议商标的注册违反《商标法》第三十一条有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定的主张不能成立，本院不予支持。
著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。引证商标标志属于文学、艺术和科学领域内的智力成果，且其能以某种有形形式复制，因此，判断其是否构成作品的关键在于其是否具有独创性。如果作品的表达比较简单，变量较少，不同作者在分别独立创作的情况下出现相同或基本相同的表达的可能性较大。在原告的作品已经公开传播的情况下，确系独立创作的被告要证明其系独立创作而非复制原告的作品较为困难，在司法实践中往往难以判断相同的原因是否因为复制还是因为巧合。为解决这种实践中的难题，司法实践中一般会认为表达较为简单、变量较少、各自独立创作但表达相同的可能性较大的作品独创性较低而不予保护。所谓独创性的“高度”，实质上指独立创作但结果相同的可能性，如果可能性较大，则独创性高度较小；如果可能性较小，则独创性高度较大。所谓的独创性“高度”，只是为了方便司法实践中认定被告是否独立创作。在作品的表达非常简单，但被告确实能够证明其系独立创作的情况下，即使与公开传播的他人在先作品相同，也不能认为被告侵权，或者认为被告对其独立创作的作品没有著作权。在本案中，没有证据证明被第167436号商标中的英文字母系印刷体，且上述英文字母有明显的特点，相互配合以拱形排列，形成了一个整体上能够体现作者个性的图案，因此在无相反证据的情况下，可以认定其具有独创性。第19132号裁定和一审判决的相关认定错误，本院予以纠正。但在本案中，现有证据不能证明日本烟草产业株式会社对其享有著作权，因此日本烟草产业株式会社的相关上诉主张，无事实依据，本院不予支持。
著作权法对作品的保护与商标权法对商标的保护各自独立，如果商标标志构成作品，著作权法依法予以保护，并不会对商标法的制度产生不利影响。如果商标标志具有独创性，表明各自独立创作但结果相同的可能性较小，作者以外的他人使用该标志申请注册商标，往往能够佐证其损害在先商标合法权益的恶意。著作权法的保护有时反而可以弥补因商品类似的认定标准比较模糊而不能有效制止恶意注册的不足。一审判决认为，著作权法中对于作品的认定将会对商标法、专利法中的相关制度产生影响，著作权法对商标标志的保护可能对《商标法》相关基本制度构成冲击，但并充分的事实依据，亦无法律依据，应当予以纠正。
四、被异议商标是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项
由《商标法》第十条第一款第（八）项规定可知，具有其他不良影响的标志不得作为商标注册并使用。本案中，日本烟草产业株式会社并未证明被异议商标的使用和注册会对公共利益及公共秩序造成损害，故日本烟草产业株式会社上诉主张被异议商标的注册违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，本院不予支持。

六、二审定案结论
综上，第19132号裁定和一审判决认定事实和适用法律基本正确，应当予以维持。日本烟草产业株式会社的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。