1、判决书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第91号。
二审判决书：北京市高级人民法院（2012）高行终字第215号判决书。

2、案由：发明专利权无效行政纠纷

3、诉讼双方
上诉人（原审原告）湖南新汇制药有限公司，住所地湖南省长沙市望城经济开发区唯罗克路18号
法定代表人何述金，董事长。
委托代理人孙长龙，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人田达良，北京市集佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人张某，副主任。
委托代理人陈某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人刘某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原审第三人曾某，男，汉族，1966年1月16日出生，湖南康尔佳药业有限公司副经理，住广东省深圳市南山区。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：邢军；代理审判员：王东勇；人民陪审员毛艾越。
二审法院：北京市高级人民法院
合议庭组成人员：审判长：张冰；代理审判员：刘晓军；代理审判员：袁相军。

6、审结时间
一审审结时间：2011年11月24日。
二审审结时间：2012年12月20日。

1、一审诉辩主张：
新汇公司不服第15154号决定并提起诉讼，其诉称：专利复审委员会对于证据1的认定存在错误，因而基于证据1所作出的涉案专利不具有新颖性的结论也是错误的，证据1不是公开出版物，不能构成出版物公开。即便证据1属于公开出版物，其公开时间为2002年12月31日，但本专利的申请日 2003年3月3日，依据2001年《专利法》第二十四条第（三）款的规定新汇公司享有6个月的宽限期，证据2亦不能破坏本专利的新颖性。综上，请求法院判决撤销第15154号决定。
专利复审委员会辩称：新汇公司在无效阶段没有提出宽限期的理由，法院不应予以审理；证据1公开的事实为新汇公司本身作出；新汇公司主张享有宽限期的理由不能成立，请求人民法院予以维持。
曾某未提交书面意见陈述，其当庭表示同意第15154号决定的认定，请求人民法院维持该决定。

2、一审事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：
本专利系名称为"治疗乙肝的中药及其制备方法"、专利号为03118126.0的发明专利，其申请日为2003年3月3日，授权公告日为2005年5月4日，专利权人为新汇公司。本专利授权公告时的权利要求书如下：
"1.一种治疗乙肝的中药，其配伍为：三七80份、郁金240份、蒺藜240份、姜黄80份、大黄（酒制）128份、黄芩160份、蜈蚣224份、山药720份、五味子64份。
2.一种制备权利要求1所述的治疗乙肝的中药方法，依次包括以下步骤：
（1）将80份三七粉碎成细粉，备用；
（2）将64份五味子粉碎后，用90％乙醇加热，回流提取3次，每次1小时，合并提取液，滤过，滤液减压回收乙醇，浓缩成浸膏，干燥，粉碎成细粉，备用；
（3）取蒺藜240份、郁金204份、姜黄80份、黄芩160份、蜈蚣224份、山药720份加水煎煮40分钟，滤过，滤液备用；
（4）用上述工序（3）的药渣再加水煎煮30分钟后，加入大黄128份再煎煮二次，每次30分钟，合并煎液，滤过，滤液备用；
（5）将工序（3）、(4)之滤液合并，浓缩至60℃时相对密度为 1.20 的清膏，干燥，粉碎，加入上述工序（1）、（2）所得的两种细粉混匀，制成临床上口服可接受的任何剂型。"
2010年1月5日，曾某向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是本专利权不符合2001年起施行的《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第二款有关新颖性的规定。曾某向专利复审委员会提交了证据1：《国家中成药标准汇编（中成药地方标准上升国家标准部分）内科 肝胆 分册》，国家药品监督管理局2002年编，封面页、前言页和第132-133页，复印件共4页。
经形式审查合格，专利复审委员会于2010年1月19日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了新汇公司，同时成立合议组对本案进行审查。针对上述无效宣告请求，新汇公司于2010年2月27日提交了意见陈述书和反证1：本专利在实质审查程序中的第一次审查意见通知书，复印件共3页。新汇公司认为：（1）根据证据1中的国家药品标准颁布件中所明确的主送单位和抄送单位，可知其属于内部资料，既无刊号，也没有标价，没有明确的印刷日期和公开出版日期以及出版社等内容，因此证据1不属于公开出版刊物，不能用于评判本发明的新颖性。（2）证据1的前言撰写时间为2002年11月20日，仅能说明该日已经完成文件审定、会签，不能证明中药汇编真实的公开时间。（3）反证1说明本专利在授权审查过程中已经进行了全面检索，而该审查意见并未涉及证据1，可见证据1不是公开出版物，或其公开时间晚于本专利申请日。（4）证据1的真实印刷时间并非前言日，而是晚于本专利申请日。综上，证据1不构成本专利法的现有技术，权利要求1-2符合《专利法》）第二十二条第二款的规定。
专利复审委员会于2010年4月30日向双方当事人发出了口头审理通知书，定于2010年5月12日举行口头审理。同时，将新汇公司于2010年2月27日提交的意见陈述书和所附附件转送给曾某。2010年5月12日，口头审理如期进行。专利复审委员会在口头审理中确定如下事实：（1）本案涉及申请日在2009年10月1日之前提出的专利申请授予的专利权，根据《施行修改后的专利法的过渡办法》和《施行修改后的专利法实施细则的过渡办法》，适用2001年起施行的《专利法》；（2）曾某当庭提交了针对新汇公司意见陈述的答复意见，专利复审委员会转送给新汇公司，新汇公司当庭予以答复；（3）曾某出示了证据1的原件，新汇公司对证据1的真实性、合法性和关联性没有异议，对公开时间有异议。曾某对反证1的真实性、合法性和关联性没有异议，但认为反证1不能达到其证明目的；（4）专利复审委员会当庭告知不再考虑双方当事人在口头审理之后提交的意见陈述和证据。
2010年6月8日和2010年7月14日新汇公司提交了意见陈述书，重申了其在口头审理中的相关意见。
专利复审委员会经审查作出第15154号无效宣告请求审查决定（简称第15154号决定）。专利复审委员会在该决定中认定:
（一）审查文本
鉴于新汇公司未对本专利文件进行任何修改，因此本无效宣告请求以授权公告文本为审查文本进行审查。
（二）无效宣告请求的理由和范围及法律适用
本无效宣告请求案的审查理由和范围为：权利要求1-2相对于证据l是否具有《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性。此外，本案属于根据申请日在2009年10月l日之前提出的专利申请授予的专利权，根据《施行修改后的专利法的过渡办法》和《施行修改后的专利法实施细则的过渡办法》，适用2001年起施行的《专利法》。
（三）证据的认定
《审查指南》第二部分第三章第2.1及3.1节规定，专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间；出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的；出版物的印刷日视为公开日，但有其他证据证明其公开日的除外；印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日。
本案中，曾某提交证据l作为评价本专利新颖性的公开出版物，并当庭出示证据l的原件，该原件上盖有"湖南省药品监督管理局"的公章。新汇公司对证据l的真实性、关联性和合法性均无异议，但对其公开时间有异议，认为证据1不是任何人都可得到的公开出版物。专利复审委员会认为，证据1是国家药品监督管理局编印的药品标准汇编本，曾某在无效请求时提交的证据l上盖有"国家知识产权局专利文献部"的公章，在口头审理时出示的原件上盖有"湖南省药品监督管理局"的公章，据此可见该汇编本可以由多种不同的公共渠道或途径获得。虽然证据1中所述药品标准（试行）颁布件上载明主送单位和抄送单位，但收录该标准颁布件的汇编本并未印有"内部资料"、"内部发行"等字样。同时，该汇编本表明国家药品监督管理局自2001年开始，为强化对中成药国标的管理对地方药品标准展开了清理工作，在其前言部分明确说明"此项工作已全面完成"。该汇编本上印有"二○○二年"的字样，新汇公司没有提供证据表明其属于应当保密的资料，因此，新汇公司主张该证据不是公开出版物的理由不充分，证据1属于专利法意义上的公开出版物。另外，证据1封面注明"二○○二年"，可以推定其印刷日为2002年12月31日，早于本专利的申请日2003年3月3日，对此新汇公司也没有证据证明证据1的公开日晚于本专利申请日。综上所述，证据l构成本专利的现有技术，可以作为评价本专利新颖性的证据。反证1为国家知识产权局在本专利授权审查程序中发出的审查意见通知书，其并未涉及本专利的新颖性问题，也不是本专利的现有技术，故其与本案无关联。
（四）关于《专利法》第二十二条第二款
根据《专利法》第二十二条第二款的规定，如果一项发明或者实用新型专利与现有技术公开的相关内容相比，两者所属的技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则认为两者为同样的发明或者实用新型，该发明或实用新型不具有新颖性。
将本专利权利要求1的技术方案与证据1中的中药相比，两种产品所采用的中药成分完全相同，权利要求1的中药组分虽然用份数表示而证据1用克数表示，但证据1的中药组分配比与权利要求1的实质相同，即证据1的三七、郁金、蒺藜、姜黄、大黄（酒制）、黄芩、蜈蚣、山药、五味子的配比对应于80份、240份、240份、80份、128份、160份、224份、720份和64份，而且本专利和证据1同属医药技术领域，均用于治疗肝脏疾病。因此，证据1己经完全公开了本专利权利要求l的技术方案，致使权利要求1不具有新颖性，不符合2001年《专利法》）第二十二条第二款的规定。本专利权利要求2保护的是权利要求1所述中药的制备方法，其中包含了证据1公开的技术方案，故本专利权利要求2相对于证据1不具备《专利法》）第二十二条第二款规定的新颖性。
据此，专利复审委员会做出第15154号决定，宣告本专利全部无效。
新汇公司不服第15154号决定并提起诉讼，请求撤销第15154号决定。新汇公司在诉讼中补充提交了以下25份证据：1、关于"肝泰宝"技术转让的协议书；2、"关于肝泰宝技术转让的协议书"的补充合同书；3、肝泰宝胶囊的处方；4、湖南省药品检验所关于"肝泰宝胶囊（临床前）"的复核审验报告；5、肝泰宝胶囊（临床前）的处方；6、湖南省药品监督管理局 "关于同意原湖南湘民制药厂破产重组后申请换证验收的函"及"药品生产企业许可证"；7、湖南省民政厅"关于湖南湘民制药厂依法破产收购重组有关情况的汇报"；8、湖南省人民政府办公厅"关于湖南湘民制药厂依法破产有关问题的会议纪要"；9、湖南安塑股份有限公司拟收购湖南湘民制药厂协议；10、关于湖南安塑股份有限公司收购重组原湖南省湘民制药厂情况的说明；11、（2002）湘证经字第140公证书；12、拍卖有限公司委托拍卖合同；13、湖南省新世纪拍卖有限公司拍卖公告；14、湖南省新世纪拍卖有限公司拍卖成交确认书；15、法院执行拍卖结果的报告；16、关于新汇制药有限公司经营管理有关问题的函；17、湖南康尔佳药业有限公司企业注册登记资料；18、湖南康尔佳药业有限公司汉寿制药厂企业注册登记资料；19、"九味肝泰胶囊"国家药品标准（试行）；20、云南省高级人民法院（2010）云高民三终字第10号判决书；21、曾某的名片；22、湖南省药政管理局《关于同意试生产肝泰宝胶囊的批复》；23、湖南省药政管理局《关于同意肝泰宝胶囊质量标准转正的的批复》；24、湖南省药品检验所批件；25、长沙市泰宝制药有限公司（长沙康尔佳制药集团有限公司）工商档案。新汇公司称上述证据20用以证明证据1不是公开出版物；其余证据用以证明即使证据1为公开出版物，也是未经专利权人许可的擅自泄露，本专利应享有不丧失新颖性的宽限期。
曾某在诉讼中补充提交了以下13份证据：1、肝泰宝胶囊制备工艺及其研究资料；2-3、肝泰宝胶囊研究、生产、销售承包合同书；4、湖南省药政局《关于同意试生产肝泰宝胶囊的批复》；5、关于延长肝泰宝胶囊试生产和转正的请示；6、湖南省药政局96湘卫药函字第20号文件；7、肝泰宝胶囊制备工艺及其研究资料；8、湖南省药政局《关于同意生产肝泰宝胶囊的批复》；9、湖南省高级人民法院（1996）湘高法经二终字第41号民事判决书；10、长沙市中级人民法院（1999）长中经一终字第431号民事判决书；11、协议；12、湖南湘民制药厂资产评估报告书摘要；13、（2008）长开证民字第1465号公证书。

3、一审判案理由
北京市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为：
参照《审查指南》第二部分第三章第2.1.3.1节的规定可知，专利法意义上的出版物是指记载有技术或者设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制，亦不取决于出版物出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道。因此，对于专利法意义上公开出版物的认定不必需要其如正式出版发行的刊物一样，具有出版文号等，只要其处于能够为公众所知的状态即可。本案中，证据1为《国家中成药标准汇编（中成药地方标准上升国家标准部分）内科 肝胆 分册》，国家药品监督管理局编，标有二○○二年字样。其属于国家药品监督管理部门为规范药品生产要求而统一发布的药品标准汇编，其并不局限于特定的对象，且根据本院查明的事实可知，上述标准可以通过不同的渠道且不受限制的予以获得，即属于处于能够为公众所知的状态。考虑到证据1标有二○○二年字样，参照《审查指南》第二部分第三章第2.1.3.1节的规定，出版物的印刷日视为公开日，有其他证据证明其公开日的除外。印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日。在新汇公司未提交其他证据证明证据1另有公开日的情况下，可以推定证据1的公开日为 2002 年 12 月 31 日，在本专利申请日之前，因此，专利复审委员会认定证据1属于专利法意义上的公开出版物，可以作为本专利申请日之前现有技术使用并无不当，本院予以确认。
2001年《专利法》第二十四条第（三）款规定，申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，因他人未经申请人同意而泄露其内容的，不丧失新颖性。首先，本案中，新汇公司在无效复审程序中未提出享有宽限期的主张，该理由并非第15154号决定的依据；其次，即便考虑到若本专利因此被宣告无效，权利人将别无其他救济途径，本院该理由予以审理，参照《审查指南》第一部分第一章6.3.3的规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内他人未经申请人同意而泄露了其内容，若申请人在申请日前已获知，应当在提出专利申请时在请求书中声明，并在自申请日起两个月内提交证明材料。若申请人在申请日以后得知的，应当在得知情况后两个月内提交证明材料。即，若申请人在申请日以后得知他人未经其同意泄露了专利内容，其应当在得知情况后两个月内提出并提交相应的证明材料。此处两个月的期限要求应当理解为除斥期间，其超过两个月之后提出的应视为没有提出。本案中，专利复审委员会于 2010 年 01 月 19 日将曾某的无效宣告请求书及证据副本转给了新汇公司，且请求书中已明确记载其无效理由为本专利相对于证据1不具有新颖性，而证据1明确记载了与本专利类似的技术方案；针对上述无效宣告请求，新汇公司于 2010 年 2 月 27 日提交了意见陈述书和反证。因此，本院合理推定新汇公司至迟在2010 年 2 月 27 日已应当知晓本专利已为证据1所公开，而其直至本案第一次开庭时，即2011年5月19日方提出享有宽限期的理由，已远超出规定的自得知情况后的两个月期限，故，新汇公司主张本专利因享有宽限期而不丧失新颖性的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

4、一审定案结论
综上，专利复审委员会作出的第15154号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持国家知识产权局专利复审委员会作出的第15154号无效宣告请求审查决定。