1、判决书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第1496号行政判决书。
二审判决书：北京市高级人民法院（2012）高行终字第486号行政判决书。

2、案由：实用新型专利权无效行政纠纷

3、诉讼双方：
原告（上诉人）无锡市隆盛电缆材料厂,住所地江苏省无锡市惠山区玉祁镇民主村。
法定代表人王晨，厂长。
委托代理人汪旭东，南京知识律师事务所律师。
被告（被上诉人）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦。
法定代表人张某，副主任。
委托代理人樊某，该委员会审查员。
委托代理人孙某，该委员会审查员。
第三人上海网讯新材料科技股份有限公司，住所地上海市闵行区瓶安路1299号。
法定代表人付瑞英，总经理。
委托代理人翟某，男，汉族，1959年3月23日出生，杭州中平专利事务所有限公司专利代理人，住浙江省杭州市余杭区。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：强刚华；审判员：殷悦；人民陪审员：仝连飞
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：岑宏宇；代理审判员：焦彦；代理审判员：刘庆辉

6、审结时间
一审审结时间：2011年12月8日
二审审结时间：2012年9月7日。

1、一审诉辩主张
上海网讯新材料科技股份有限公司（简称网讯公司）系名称为"亚光平滑型金属塑料复合带"的实用新型专利权（简称本专利）的权利人。2009年11月9日，无锡市隆盛电缆材料厂（简称隆盛电缆厂）针对本专利权向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出无效宣告请求。2010年7月5日，专利复审委员会作出第15087号无效宣告请求审查决定（简称第15087号决定），在专利复审委员会于2010年1月26日收到的专利权人提交的权利要求书的基础上维持本专利权有效。隆盛电缆厂不服第15087号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
隆盛电缆厂诉称:1、专利复审委员会关于本专利符合2008年修正的《中华人民共和国专利法》（简称新专利法，2000年修正的《中华人民共和国专利法》简称原专利法）第二条第三款的认识是错误的。2、专利复审委员会关于本专利符合专利法第二十六条第四款的认识是错误的。三、专利复审委员会关于本专利符合新颖性的要求的认识是错误的。四、专利复审委员会关于本专利符合创造性的认识是错误的。据此，隆盛电缆厂请求撤销被诉决定。
专利复审委员会辩称：1、隆盛电缆厂所述争议内容中的"亚光"反映出复合带上的凹凸不平的粗糙面是亚光的，由此"亚光平滑型"是对产品构造的限定，隆盛电缆厂的第一项主张不能成立。2、隆盛电缆厂提交的附件6只是说明了金属塑料复合带与金属塑料复合箔如何区分，并没有说明使用箔无法制得金属塑料复合带，因此权利要求1将基带材料限定为"钢箔、铝箔、铜箔、不锈钢箔"并不会导致权利要求1不清楚，隆盛电缆厂的第二项主张不能成立。3、基于与被诉决定中相同的意见，隆盛电缆厂的第三、四项主张也不能成立。
网讯公司述称：被诉决定的作出程序合法、事实认定清楚、适用法律正确，请求维持被诉决定。

2、一审事实和证据
经审理查明：本专利的专利号为200820085847.4，名称为"亚光平滑型金属塑料复合带"，其申请日是2008年4月15日，授权公告日为2009年2月11日，专利权人为网讯公司。本专利授权公告的权利要求如下：
"1.一种亚光平滑型金属塑料复合带，基带一面或两面置有塑料膜，其特征是：所述的塑料膜为亚光平滑型凹凸不平的粗糙面，其粗糙面的粗糙度Ra为2.65um-3.417um。2.根据权利要求1所述的亚光平滑型金属塑料复合带，其特征是：基带为钢带、铝带、铜带、不锈钢带。3.根据权利要求1所述的亚光平滑型金属塑料复合带，其特征是：所述的基带为钢箔、铝箔、铜箔、不锈钢箔。"
针对本专利权，隆盛电缆厂于2009年11月9日向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交了如下证据：
附件1：陕西西安知识产权司法鉴定中心（简称鉴定中心）于2007年3月13日向西安市中级人民法院出具的"铝塑复合带"司法鉴定报告书，共29页复印件。附件2：陕西省西安市中级人民法院（2006）西民四初字第53号民事判决书复印件，共46页；附件3：陕西省高级人民法院（2008）陕民三终字第18号民事判决书复印件，共46页；附件5：授权公告日为2004年1月28日，授权公告号为CN1136090C（申请号为ZL01106788.8）的发明专利说明书，共6页；附件6：中华人民共和国信息产业部发布的《中华人民共和国通信行业标准》通信电缆光缆用金属塑料复合带YD/T723.（1-5）-2007复印件，共48页；附件7：授权公告日为2007年4月18日，授权公告号为CN2889715Y的实用新型专利说明书，共9页；附件8：中华人民共和国江苏省无锡市锡城公证处出具的（2009）锡证民内字第3979号公证书复印件，共44页。
隆盛电缆厂认为：1、权利要求1-3相对于附件1不具备新颖性，附件1构成本专利的现有技术文献，同时附件2也证明附件1是本专利申请日前已经为社会公众所知的现有技术文件；2、权利要求1-3相对于附件1、2、3和4不具备新颖性，附件3是说明附件2是发生法律效力的司法文书，附件2证明了隆盛电缆厂至少在2008年1月7日前销售通信光缆用铝塑复合带的事实，附件1、2、4证明了隆盛电缆厂所销售的通信光缆用铝塑复合带的技术特征；3、权利要求1-3相对于附件8不具备新颖性；4、权利要求1相对于附件2不具备创造性；5、权利要求1相对于附件2、4不具备创造性；6、权利要求1相对于附件8不具备创造性；7、权利要求2、3相对于附件2、6不具备创造性，附件2作为最接近的现有技术结合附件6；8、权利要求2、3相对于附件8、6不具备创造性，附件8作为最接近的现有技术结合附件6；9、权利要求1-3不属于实用新型专利保护的范围，不符合2002年修订的《中华人民共和国专利法实施细则》（简称原专利法实施细则）第二条第二款的规定。
2009年12月5日，隆盛电缆厂向专利复审委员会提交了意见陈述书，并补充了无效宣告的理由和证据，其中补充作为证据的附件为：
附件8的补充证据：隆盛电缆厂所称（2009）锡证民内字第3979号公证书所附光盘及实物；
附件9：隆盛电缆厂所称西安市中级人民法院（2006）西民四初字第53号民事判决书所指2007年5月17日庭审的庭审笔录，共13页复印件；
附件10：隆盛电缆厂所称西安市中级人民法院（2006）西民四初字第53号民事判决书所涉及的原告提供的补充证据1-9，具体包括合同（上海锡盛、上海杰鸥、西安秦邦）、若干发票、（2006）沪闵证经字第556号公证书等，共58页复印件；
附件11：企业名称为：上海网讯新材料科技股份有限公司的档案机读材料以及上海市工商行政管理局闵行分局发出的注册号为310112000319165的准予变更登记通知书，共2页复印件。
2010年1月26日，网讯公司提交了意见陈述书、权利要求书的修改替换页。修改后的权利要求书为：
"1、一种亚光平滑型金属塑料复合带，基带一面或两面置有塑料膜，其特征是：所述的塑料膜为亚光平滑型凹凸不平的粗糙面，其粗糙面的粗糙度Ra为2.65um-3.417um，基带为钢带、铝带、铜带、不锈钢带、钢箔、铝箔、铜箔、不锈钢箔。"
2010年3月9日，专利复审委员会举行口头审理。在口头审理中，专利复审委员会告知双方当事人，网讯公司修改后的权利要求书符合专利法、专利法实施细则以及《审查指南》的规定，予以接受，口头审理针对网讯公司修改后的权利要求书进行审理。隆盛电缆厂明确其无效理由、范围和证据为：本专利修改后的权利要求1不符合原专利法第二十二条第二、三款的规定，所依据的证据为附件1、2、3、5-10；本专利权利要求1不符合新专利法第二条第三款（即原专利法实施细则第二条第二款）的规定；权利要求1不符合新专利法第二十六条第四款（原专利法实施细则第二十条第一款）的规定。（3）隆盛电缆厂放弃附件4、11作为证据使用，并明确表示没有其他的无效理由、证据、范围和证据组合方式。（4）隆盛电缆厂出示了附件6、8、9、10的原件，网讯公司对附件1、2、3、5、6、7、9的真实性无异议，核对附件8原件后对附件8的第1、2、3和最后一页（光盘）真实性表示认可，对附件8的其他部分以及实物的真实性不认可，对附件10的真实性不认可。（5）双方当事人就上述无效理由充分陈述了各自的意见。
2010年7月5日，专利复审委员会作出第15087号决定，认定：
1、关于网讯公司提交的修改文本
本案中，网讯公司提交的修改后的权利要求1，符合规定，因此对于修改后的权利要求1予以接受。
2、关于新专利法第二条第三款
本专利权利要求1中"所述的塑料膜为亚光平滑型凹凸不平的粗糙面"中的"亚光平滑型"这一特征通过对"凹凸不平的粗糙面"的进一步限定，反映出权利要求1请求保护的亚光平滑型金属塑料复合带的构造，即复合带上的凹凸不平的粗糙面是亚光的，且凹凸不平的粗糙面构成金属塑料复合带整体上是平滑的，由此"亚光平滑型"是对产品构造的限定。因此，隆盛电缆厂关于权利要求1不符合新专利法第二条第三款的规定的主张不能成立。
3、关于新专利法第二十六条第四款
由权利要求1记载的内容可知，权利要求1中的亚光平滑型金属塑料复合带是在钢带、铝带、铜带、不锈钢带、钢箔、铝箔、铜箔、不锈钢箔的一面或两面设置塑料膜来形成的，因此权利要求1已清楚、简要地表述了请求保护的范围。附件6第1部分总则记载了"（1）金属塑料复合带与金属塑料复合箔在规格上进行区分。金属层厚度大于等于0.10mm的称为复合带，小于0.10mm的称为复合箔，型式代号不再区分。"可见，附件6只是说明了金属塑料复合带与金属塑料复合箔如何区分，并没有说明使用箔无法制得金属塑料复合带，因此权利要求1不符合新专利法第二十六条第四款规定的主张不能成立。
4、关于本专利权利要求1的新颖性
（1）关于附件1、2、9的组合
网讯公司对附件1、2和9的真实性没有异议，经核实对附件1、2和9的真实性予以确认，附件1为陕西西安知识产权司法鉴定中心于2007年3月13日出具的"铝塑复合带"司法鉴定报告书，其具体说明是受西安市中级人民法院的委托对隆盛电缆厂生产的铝塑复合带产品与秦邦公司专利方法中涉及的产品是否是相同产品进行鉴定，并将附件1转给上述当事人及法院。通常情况下，类似于附件1这样的司法鉴定报告书是由鉴定机构作出并提供给委托人及法院，其本身不属于专利法意义上的公开的出版物，并不处于公众想得知就得知的状态。隆盛电缆厂主张使用附件2、9证明附件1中的内容在法院公开审理的过程中被公开，对此，根据附件2和9的记载，附件2和9均不能证明在法院的公开审理过程中对附件1的全部内容进行了公开，尤其是与本专利有关的技术特征，如权利要求1所限定的"所述的塑料膜为亚光平滑型凹凸不平的粗糙面，其粗糙面的粗糙度Ra为2.65um-3.417um"，由此附件2、9中记载的内容不能证明附件1在申请日以前处于能够为公众获得的状态，更不能证明本专利权利要求1的技术方案被附件1公开。因此隆盛电缆厂有关权利要求1相对于附件1、2和9不具备新颖性的理由不能成立。
（2）关于附件1与其他附件证明公开销售的事实
同时，隆盛电缆厂还使用附件1、2、3和10以及附件1、2、3、9、10这两组证据来说明与权利要求1相同的产品在申请日前已公开销售。具体为：附件3说明附件2是已经生效的文件，附件10是附件2判决中援引的证据，说明法院对公开销售情况的认定，附件1中的样品9用上述证据链说明是公开销售的，附件1中样品4的生产不是保密的。因此权利要求1相对于附件1、2、3、10或附件1、2、3、9、10构成的证据链不具备新颖性。
对此，附件10中包括"上海锡盛"与"上海杰鸥"、"上海杰鸥"与"西安秦邦"之间签订的销售合同、发票单据和运输合同等，以及上海市闵行区公证处出具的（2006）沪闵证经字第556号公证书，隆盛电缆厂用附件10中的销售合同及发票单据说明（2006）沪闵证经字第556号公证书所涉及的产品已公开销售，但该公证书中文字部分并未记载对提货的产品进行了封样，并且由该公证书也看不出是否在公证的过程中对产品进行了封样。附件1中仅记载了"2007年2月1日到西安秦邦公司提取了秦邦公司经上海市闵行区公证处公证并封存的无锡隆盛电缆厂生产的产品样品和'大卷'样品各一份（测试用）"，在其所附0.15铝塑复合带来料描述及对应的检测项目表中1A、1B行有"上海市闵行区公证处封样"这一描述，在其所附铝塑复合带来料检测说明第8、9行的标记栏有"上海市闵行区公证处"这一描述，其未说明上述经检测的样品涉及公证书的编号，因此附件1检测的样品编号1-9与附件10中的（2006）沪闵证经字第556号公证书无法相互关联，即不能说明附件10中所销售的产品即为附件1编号为1-9的样品。同时，附件2第15页记载了"2006年3月22日秦邦公司提取杰鸥公司供给的存放于上海市闵行区银都路2889号1号仓库的铝塑复合带产品过程中，由上海市闵行区公证处进行了公证，公证处对产品进行了拍摄，产品标签上载明制造商为隆盛厂"，该部分内容可以证明秦邦公司在提货过程中进行了公证并在公证过程中进行了拍摄；附件2第8页记载了"8-9公证书及被公证的封样"，但附件2中既未提及公证书的编号，也未提及附件1中样品所涉及的公证书编号，从附件2也看不出附件1检测的样品编号1-9与（2006）沪闵证经字第556号公证书之间有何关联。附件3、附件2为涉及同一案件的两审判决，其用于说明的事实相同，再结合附件3也不能证明附件1检测的样品编号1-9与（2006）沪闵证经字第556号公证书所涉及的产品之间有何关联。附件9是庭审笔录，虽然其内容涉及附件1的鉴定报告，但同样也不能说明附件1与附件10之间存在关联，即也不能说明附件10中所销售的产品即为附件1中编号为1-9的样品。从而，由于现有证据不能将附件10与附件1中所述的样品关联起来，由此不能说明附件1中编号1-9的样品已经在申请日前公开销售；并且，通常的生产过程是企业的内部行为，没有证据表明附件1中编号1-9的样品的生产过程在申请日前处于公众想得知就得知的状态。此外，经核实，附件2、3的法院判决并非是生效判决，其也不能说明附件1中编号1-9的样品已经在申请日之前公开销售。综上，附件2、3和10或附件2、3、9和10也不能证明附件1中所涉及的技术内容在申请日以前处于能够为公众获得的状态，因此，隆盛电缆厂有关权利要求1相对于附件1、2、3、10或附件1、2、3、9、10构成的证据链不具备新颖性的主张都不能成立。
（3）关于附件8
附件8公证书的文字部分虽然记载了是应隆盛电缆厂的申请，对其销售给长飞光纤电缆（上海）有限公司的铝塑复合带进行取样，但并没有对所取样的产品是否是隆盛电缆厂销售给长飞光纤电缆（上海）有限公司的进行公证，也没有记载销售行为是何时发生的，并且该取样过程发生在本专利申请日之后，进而不能说明所取样品的产品是在本专利的申请日之前公开销售的。尽管由附件8中的照片（公证书第41页）可以看出"无锡市隆盛电缆材料厂产品合格证05年10月22日"字样，但该内容也仅能表明公证员拍摄时所述的三卷未拆封的铝塑复合带产品具有上述合格证及合格证上显示有出厂日期，在没有其他证据佐证的情况下，不能仅据此证明附件8中涉及的产品在本专利申请日之前公开销售，不能仅据此证明附件8中产品为本专利的现有技术。综上，现有证据不能证明附件8所涉及产品在本专利申请日之前已经处于公众想得知就能得知的状态，隆盛电缆厂有关权利要求1相对于附件8不具备新颖性的主张不能成立。
5、关于权利要求1的创造性
（1）关于附件1与其他附件结合的创造性
附件5公开了一种平滑型金属屏蔽复合带的制作方法，其将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合，使复合带与光缆、电缆纵包模具或定经模具之间形成点接触，以减小摩擦力，避免电缆起包、漏气、脱膜及断带问题。其工艺方法为：（1）将原金属箔带卷伸开，进行前预热处理；（2）将塑料熔体或塑料膜通过温度为35℃-80℃，直径为240mm-600mm，目数为40目-85目的粗糙面细目钢棍，与直径为160mm-480mm传动金属箔带的挤压辊，相互转动，使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面，热挤压在金属箔带一面的基材上；（3）将带有塑料膜的金属箔经导辊、弹簧辊传动，再经倒向辊翻面，用同样的方法对另一面金属箔进行塑料膜热挤压复合处理；（4）将复合处理后的复合带通过运行线速度为10m/min-80m/min的导辊进入加热烘箱，进行后加热处理，加热的温度为250℃-400℃；（5）根据传动线速度，调整加热温度，使产品的粗糙度在后工序处理过程中破坏最小，并使拉毛的塑料表面形成新的带圆弧过渡的凹凸不平粗糙面，以加强产品的剥离强度和塑料塑化的定型；（6）对后加热处理过的复合带进行冷却处理并收卷。上述方法的后加热处理，是通过调整加热烘箱中的调节板距离，使其复合带呈现反光度弱，手感光滑、平整的外表面。
附件6公开了金属复合带按金属类型可分为铝带、镀鉻钢带、不锈钢带、铜带；金属复合箔按金属类型为铝箔、铝合金箔、铜箔、铜合金箔。
附件7公开了一种超薄型亚光平滑铝塑复合带，其包括铝基带（1）和塑料膜层（2），其特征在于铝基带（1）采用厚度为0.12mm-0.05mm的铝箔，塑料膜层（2）的表面为亚光拉毛状平滑型粗糙面（4），亚光拉毛状平滑型粗糙面可以在铝箔基带的两面设置，也可以在铝箔基带的单面设置，塑料膜层（2）至少为一层。以及一种制作权利要求1铝塑复合带的设备，采用复合压胶辊（5）和复合辊（6）进行滚压热合，其特征在于复合辊（6）采用双筒内胆多头螺旋冷却水辊，外表粗糙度为Ra1.6-25um，目数为20-200目的亚光细目金属辊。
隆盛电缆厂在附件1的基础上使用附件5-7和/或公知常识来说明"亚光"、"平滑"或基带的材质这些技术特征已被公开或是容易想到。但由前述可知，附件1不属于专利法意义上的公开出版物，并且附件2和9、或者附件2、3和10、或者附件2、3、9和10也不能证明附件1中涉及的技术内容在申请日以前处于能够为公众获得的状态。因此，附件1不能作为本专利的现有技术，也不能证明附件1涉及产品在本专利申请日之前处于公众想得知就得知的状态，并且上述附件5-7均没有公开本专利权利要求1中的特征"其粗糙面的粗糙度Ra为2.65um-3.417um"，也没有给出相应的技术启示，更没有证据表明上述特征是本领域的公知常识。从而隆盛电缆厂上述单独使用附件1或采用附件1与其他附件和/或公知常识的结合来评述权利要求1不具备创造性的主张不能成立。
（2）附件2记载了一种铝塑复合带，其将铝箔带开卷伸直，将塑料熔体或塑料膜通过粗糙面细目钢辊与传动金属箔带的挤压辊相互转动，使塑料膜的表面形成Ra1.8um-5um（实测Ra2.47um-3.53um）凹凸不平粗糙面。
将权利要求1与附件2相比，至少权利要求1中的"粗糙面的粗糙度Ra为2.65um-3.417um"这一特征没有被附件2公开。并且，金属塑料复合带的粗糙度直接关系到复合带的质量是否可靠、复合带在通过模具时的滑动摩擦系数是否最小，以及复合带在通过模具时是否容易通过且不会伤及到复合带的机械性能而破坏复合带的整体结构和技术效果。而本专利权利要求1的技术方案采取了粗糙度为2.65um-3.417um的范围，取得了复合带通过光缆模具时，滑动摩擦系数小，成缆速度快、效果好，提高金属塑料复合带的质量的有益效果。而附件2作为一份法院判决其并没有给出使粗糙面的粗糙度采用本专利权利要求1限定范围的技术启示。此外，如上所述，附件5、6、7也都没有公开上述区别特征，也没有给出将该区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，并且现有证据也没有表明该区别特征属于技术领域的公知常识或惯用技术手段，所以隆盛电缆厂关于权利要求1相对于附件2或附件2与附件5-7和/或公知常识的结合不具备创造性的主张都不能成立。
（3）隆盛电缆厂还认为权利要求1相对于附件8或附件8和附件6的结合不具备创造性。
不能仅依据隆盛电缆厂提交的附件8而证明附件8中的产品为本专利的现有技术，附件8不能用来作为评价权利要求1创造性的证据，因此隆盛电缆厂有关权利要求1相对于附件8或附件8和附件6的结合不具备创造性的主张也不能成立。
由于隆盛电缆厂放弃附件4和11，因此对上述附件不再评述。
综上，专利复审委员会决定，在网讯公司提交修改后权利要求书的基础上维持本专利权有效。
上述事实，有第15087号决定、本专利授权公告文本、附件1、2、3、4、5、6、7、8、9、10及当事人陈述等证据在案佐证。

3、一审判案理由
一审法院认为：隆盛电缆厂关于权利要求1不符合新专利法第二条第三款的规定的主张不能成立，第15087号决定未予支持正确。隆盛电缆厂关于权利要求1不符合新专利法第二十六条第四款规定的主张不能成立，第15087号决定未予支持正确。附件1作为诉讼证据在法庭上出示和进行证据交换并不构成专利法意义上的出版公开或使用公开，故附件1不能作为本专利的现有技术使用；附件9为人民法院的庭审笔录，并非专利法意义上的公开出版物，其中也未记载导致本专利权利要求1丧失新颖性的具体技术内容，不能作为本专利的现有技术使用；附件2、3均为人民法院的裁判文书，但目前均处于效力待定状态，不能作为本专利的现有技术使用；附件10未涉及具体的技术参数，亦不能作为本专利的现有技术使用。在上述附件均不能作为本专利的现有技术使用的情况下，第15087号决定关于隆盛电缆厂的上述主张不能成立的认定结果是正确的。附件8所记载的取样过程发生在本专利申请日之后，在没有其他证据佐证的情况下，不能证明附件8中涉及的产品在本专利申请日之前公开销售，也就不能证明附件8中记载的产品为本专利的现有技术。隆盛电缆厂有关权利要求1相对于附件8或附件8和附件6的结合不具备创造性的主张不能成立，第15087号决定未予支持并无违法之处。

4、一审定案结论
据此，第15087号决定的行政程序合法，适用法律正确，决定结果亦正确。隆盛电缆厂要求撤销被诉决定的诉讼主张缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项，判决：驳回隆盛电缆厂的诉讼请求。
案件受理费一百元，由隆盛电缆厂负担（已交纳）。

1、二审诉辩主张
隆盛电缆厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定。其理由为：1、原审判决关于本专利符合新专利法第二条第三款的认识是错误的，"亚光"、"平滑型"都不是实用新型专利保护的技术方案。2、原审判决关于本专利符合新专利法第二十六条第四款的认定是错误的，本专利未区分金属塑料复合带与金属塑料复合箔。3、原审判决关于本专利符合新颖性的要求的认定是错误的。（1）附件1作为司法鉴定报告，其一经作出并递交各方当事人，以及经公开开庭质证，其已事实上成为专利法意义上的公开文献，处于社会公众想得知就能得知的状态；鉴定报告书在本案专利申请日前即被递交给专利法意义上的非特定人的事实，以及在公开开庭审理中被公开披露的事实，也形成了专利法意义上的以其他方式为公众所知的法律事实；（2）原审判决对于附件1、2、3和10以及附件1、2、3、9、10所形成的，在本案涉案专利申请日前与本案专利相同的产品公开销售的证据链及相应事实的否定，不仅与人民法院生效判决所确认的事实明显对立，而且与其他人民法院在审理案件时作为证据使用的，在本案涉案专利申请日前销售的产品客观存在这一事实明显冲突，因而是错误的。4、原审判决关于本专利符合创造性的认识是错误的。
专利复审委员会、网讯公司服从原审判决。

2、二审事实和证据
二审查明事实和证据同一审查明的事实和证据。二审法院另查明：西安秦邦电信材料有限责任公司（简称秦邦公司）系专利号为ZL01106788.8、名称为"平滑型金属屏蔽复合带的制作方法"发明专利（简称涉案方法专利）的权利人。2005年11月至2006年3月，秦邦公司通过中间人购买到隆盛电缆厂制造的铝塑复合带产品22吨，存放于上海市闵行区银都路2889号1号仓库，并提取了上述产品的样品（简称被控侵权产品）。上述过程由上海市闵行区公证处进行了公证。被控侵权产品标签上载明制造商为隆盛电缆厂。此后，秦邦公司向西安市中级人民法院以隆盛电缆厂及其他销售商为被告提起侵犯发明专利权纠纷诉讼，并在诉讼中提出鉴定申请。经西安市中级人民法院委托，由陕西西安知识产权司法鉴定中心（即鉴定中心）对被控侵权产品与涉案方法专利中涉及的产品是否相同产品以及隆盛电缆厂的生产工艺方法与涉案方法专利是否相同或等同进行鉴定。2007年3月13日，鉴定中心作出鉴定意见，认定被控侵权产品与秦邦公司涉案专利涉及的产品是相同产品，并且认定两个生产工艺各技术特征构成相同或等同。在鉴定报告中载明，鉴定中心经过测试，认为被控侵权产品中塑料膜的表面形成实测Ra2.47um-3.53um凹凸不平粗糙面。
2008年1月7日，西安市中级人民法院作出（2006）西民四初字第53号民事判决书，对上述事实予以认定，并据此作出侵权成立的判决。该判决查明事实部分载明：隆盛电缆厂的产品生产方法为"将塑料熔体或塑料膜通过温度为*℃（隆盛厂认可特征相同），直径为ф320mm的粗糙面细目钢辊，与周长为590mm（直径约等于188 mm）的传动金属箔带的挤压辊，相互转动，使塑料膜的表面形成Ral.8um-5um（实测Ra2.47um-3.53um）凹凸不平粗糙面，塑料膜的厚度为0.055um-0.070um，热挤压在金属箔带一面的基材上。2008年10月27日，陕西省高级人民法院作出（2008）陕民三终字第18号民事判决书，再次对上述事实进行了认定。
上述事实有附件1、2、3、8、9、10及当事人陈述等证据在案佐证。

3、二审判案理由
二审法院认为：本案的核心问题在于本专利权利要求1的技术方案是否已经在先公开，从而使本专利不具有新颖性。原专利法第二十二条第二款规定，新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并记载在申请日以后公布的专利申请文件中。根据上述规定，现有技术的公开方式包括出版物公开，使用公开以及以其他方式公开三种方式，其中，出版物公开是指以书面方式披露技术信息，其载体不限于纸张，也包括各种其他类型的信息载体，如胶片、影片、存储装置、光盘等。1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》第十条规定，人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度；第一百二十条第一款规定，人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行；第一百三十四条规定，人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。由上述规定可知，除非特殊情况，人民法院应当公开审理民事案件，任何人均可以旁听，即庭审过程是公开的，庭审内容属于任何人想得知即可得知的状态。此外，人民法院对案件审理结果要进行公开宣判，即每一份民事判决均是公开的，同样也是属于任何人想得知即可得知的状态。由此可见，民事判决书与法律法规等规范性文件具有相同的性质，一经作出并送达，应当视为公开出版物。
本案中，从查明的事实可知，西安市中级人民法院在审理案号为（2006）西民四初字第53号的民事案件中，依法公开开庭审理，并在庭审中组织交换、质证了包括鉴定报告在内的多份证据。2008年1月7日，即本专利申请日前，西安市中级人民法院作出了（2006）西民四初字第53号民事判决。该民事判决书中明确载明了"将塑料熔体或塑料膜通过温度为*℃，直径为ф320mm的粗糙面细目钢辊，与周长为590mm（直径约等于188 mm）的传动金属箔带的挤压辊，相互转动，使塑料膜的表面形成Ral.8um-5um（实测Ra2.47um-3.53um）凹凸不平粗糙面，塑料膜的厚度为0.055um-0.070um，热挤压在金属箔带一面的基材上。"由此可见，记载了多个并列技术方案的本专利权利要求1中的部分技术方案已经被上述民事判决书所公开。因此，本专利权利要求1不具有新颖性，不符合原专利法第二十二条第二款的规定，应当被宣告无效。隆盛电缆厂关于上述民事判决书已经公开本专利权利要求1的技术方案的上诉主张成立，本院予以支持。原审判决及第15087号决定关于民事判决书不能作为本专利的现有技术使用的认定错误，本院予以纠正。
此外，从查明的事实可知，2005年11月至2006年3月，即本专利申请日前，隆盛电缆厂已经大量制造并销售了铝塑复合带产品。该产品经过鉴定，其技术方案与本专利权利要求1的部分技术方案相同。由此可见，在本专利申请日前，与本专利权利要求1相同的部分技术方案已经被隆盛电缆厂销售公开。根据上述事实，本专利权利要求1所记载的技术方案已经被在先公开，因此，本专利权利要求1不具有新颖性，应当被宣告无效。隆盛电缆厂关于本专利权利要求1已经被在先公开的上诉主张成立，本院予以支持。原审判决及第15087号决定关于本专利权利要求1未被在先公开的认定错误，本院予以纠正。
鉴于本专利权利要求1不具有专利法规定的新颖性，应当被宣告无效，故本院对本专利权利要求1是否符合新专利法第二条第三款、新专利法第二十六条第四款以及原专利法第二十二条第三款的理由不再评述。

4、二审定案结论
原审判决及第15087号决定的认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。隆盛电缆厂部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，本院判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第1496号行政判决；
二、撤销国家知识产权局专利复审委员会作出的第15087号无效宣告请求审查决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局专利复审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内缴纳）。