(一)首部
1、判决书字号:福建省福鼎市人民法院(2012)鼎刑初字第442号。
3、诉讼双方当事人:
公诉机关福鼎市人民检察院。
被告人余某,男,1966年3月8日出生于福建省福鼎市,汉族,初中肄业,个体户。因犯收购、销售赃物罪于2002年4月3日被福鼎市人民法院判处有期徒刑十个月,2002年9月2日刑满释放。2010年5月9日,因涉嫌非法经营罪被福鼎市公安局刑事拘留。同年6月1日,被福鼎市公安局决定取保候审。2011年11月16日,经本院决定由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。
5、审判机关和审判组织
审判机关:福鼎市人民法院。
合议庭组成人员:审判长陈延忠;代理审判员黄常凯;人民陪审员梅芳。
(二)一审诉辩主张
福鼎市人民检察院指控:
2007年2月至2008年6月间,被告人余某在未取得药品经营许可证及相关药品经营企业授权的情况下,以浙江安泰医药有限公司及浙江丽水医药有限公司名义,向霞浦XX卫生院、XX卫生院、XX妇幼保健院、XX卫生院、XX卫生院、XX卫生院、宁XXX卫生院等医疗机构非法销售私自从其他渠道非法购进的"人造血蛋白"等药品,经营数额达16.5087万元。案发后,被告人余某主动退出违法所得8万元。
公诉机关针对上述指控事实向法庭提供:1、户籍证明、破案经过、刑事判决书、福鼎市公安局扣押物品清单、福建省行政事业单位往来结算凭证等书证;2、证人谢某、徐某、王某等人的证言;3、被告人余某的供述和辩解;4、丽水市食品药品监督管理局出具的证明;5、上海华源安徽锦辉制药有限公司、浙江安泰医药有限公司、安徽仁和药业有限公司等出具的说明等相关证据,认为被告人余某违反国家药品管理规定,未经许可擅自经营药品销售业务,扰乱医药市场秩序,情节严重,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定,应以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人余某辩解,其承认有销售药品的行为,经营数额达16.5087万元并有获利1.3万元的事实。
(三)事实和证据
福建省福鼎市人民法院经公开审理查明:
2007年2月至2008年6月间,被告人余某在未取得《药品经营许可证》的情况下,假冒浙江安泰医药有限公司和浙江丽水医药有限公司业务员的名义,向霞浦县牙城卫生院、盐田卫生院、XX卫生院、宁XXX卫生院、XX妇幼保健院、XX卫生院、XX卫生院、XX卫生院等医疗机构销售"人血蛋白"等药品,经营数额达16.5087万元,非法获利1.3万元。同时假冒"上海华源安徽锦辉制药有限公司"的名义在福鼎市农村信用合作社开立账户,用于药款结算。
案发后,被告人余某退出药品销售所得款8万元。
上述事实,被告人余某在开庭审理过程中亦无异议,并有证人谢某、徐某、王某等人证言,福鼎市公安局扣押物品清单、各卫生院提供的药品销售清单及发票复印件、福建省行政事业单位往来结算凭证、各卫生院提供的证明材料、涉案医药企业出具的证明材料、被告人余某的户籍证明、福鼎市公安局出具的银行查询单、福建省福鼎市人民法院(2002)鼎刑初字第1-059号判决书等证据证实,足以认定。
(四)一审判案理由
福建省福鼎市人民法院根据上述事实和证据认为:
被告人余某以牟利为目的,违反国家有关药品的管理规定,在未取得《药品经营许可证》的情况下,经营药品销售业务,非法经营额达16.5087万元,对药品市场秩序造成重大影响,情节严重,其行为已构成非法经营罪,公诉机关指控罪名成立。被告人余某曾因犯收购、销售赃物罪被判处有期徒刑,在刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪且应处有期徒刑以上刑罚,构成累犯,应当从重处罚。被告人余某能当庭自愿认罪,具有悔罪表现,可酌定予以从轻处罚。
(五)一审定案结论
依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十四条、第六十五条第一款之规定,判决如下:
一、被告人余某犯非法经营罪,判处有期徒刑一年,并处罚金5万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2012年11月16日起至2013年10月22日止)
(罚金于本判决生效之日缴纳。)
二、扣押在案的被告人余某退出的药品销售所得款8万元,予以没收,由扣押机关上缴国库。
三、继续追缴被告人余某尚未退出的药品销售所得款8.5087万元,予以没收。
(六) 解说
本案争议的焦点主要是被告人行为的定性问题,即被告人余某在未取得《药品经营许可证》的情况下,经营药品销售业务的行为是否构成非法经营罪。
药品是一种特殊的商品,直接关系人体健康和生命安全,为保证药品质量必须规范其流通,《药品管理法》第十四条规定:"开办药品批发企业,须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》;开办药品零售企业,须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》,凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的,不得经营药品。"国家对药品实行严格的经营许可制度,因而药品属于国家限制买卖的物品。从2007年2月起,被告人余某在未取得《药品经营许可证》和相关药品企业授权的情况下,以浙江安泰医药医药有限公司和浙江丽水有限公司药品业务员的名义,向霞浦县牙城卫生院、盐田卫生院、XX卫生院、宁XXX卫生院、XX妇幼保健院、XX卫生院、XX卫生院、XX卫生院等医疗机构销售"人血蛋白"等药品,同时利用"上海华源安徽锦辉制药有限公司"的名义在银行开户,让各卫生院将药款存入其中,经营数额达16.5087万元。
非法经营罪的构成与否,不在于经营的产品是否合格,而在于经营行为是否非法、是否情节严重。本案中被告人余某的行为具备了该罪的构成要件:一方面,被告人余某从事的是非法经营。首先,非法经营的前提,是违反国家规定,即违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。根据《药品管理法》规定,销售、经营药品必须经药品监督管理部门批准并取得《药品经营许可证》,否则不得经营药品。同时,《药品管理法》在其七十三条中还规定了未取得《药品经营许可证》销售药品构成犯罪时的处罚方式。《医疗器械监督管理条例》也有相应的内容。其次,根据购药者的徐某等人的证言和各医药公司所提供的证明,证实被告人余某向各卫生院推销药品时自称为浙江丽水医药公司和浙江安泰医药公司的业务员,且在推销药品时所出示的药品业务员的证明资料系虚假资料,未获得相关医药企业的授权。所以,综上所述,被告人余某以牟利为目的,在未取得《药品经营许可证》和相关医药企业授权的情况下,销售、经营药品,明显与法相违。另一方面,被告人余某的行为扰乱了市场秩序,情节严重。《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》关于"非法经营案"中指出,违反国家规定,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:个人非法经营数额在5万元以上的,单位非法经营数额在15万元以上的;个人违法所得数额在2万元以上的,单位违法所得数额5万元以上的。被告人余某在未取得《药品经营许可证》和相关医药企业授权的情况下,非法销售药品,其非法经营额已达16.5087万元,实际获利1.3万元,符合规定的追诉标准。
同时,虽然根据安徽仁和药业的业务经理王某和济南利民制药有限公司销售部主任仁某的证言,以及被告人余某提供的安徽仁和药业有限公司和济南利民制药有限公司出具授权委托书及相关授权资料,证实在2007年1月11日至2008年12月31日期间,余某负责代表该公司在福建省福鼎市、霞浦地区销售这两个公司生产系列产品相关事宜。但被告人余某在销售过程中,为谋取利益,肆意加价,以获取差价的方式赚取利润,同时为了自己支取方便,以上海华源安徽锦辉制药有限公司为户名在福鼎市信用社进行开户,其行为实际是一种药品销售行为。
综上所述,被告人余某的行为构成非法经营罪,应当依法追究其法律责任。
(夏金莲)
【裁判要旨】非法经营罪的构成与否,不在于经营的产品是否合格,而在于经营行为是否非法、是否情节严重。成立非法经营的前提,是违反国家规定,即违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。