（一）首部

1、判决书字号：
黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院（2012）齐刑一终字第4号

2、案由：抢劫、强奸

3、诉讼双方
上诉人（原审被告人）：罗某某1，男，1993年9月6日出生，满族，初中文化，无职业，住黑龙江省讷河市。
法定代理人：罗某某2，男，1971年1月5日出生，满族，初中文化，农民，住黑龙江省。
原审被告人：韩某某，男，1986年3月12日出生，汉族，初中文化，无职业，住黑龙江省讷河市。

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织：
审判机关：齐齐哈尔市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长金曙、审判员曹净、审判员李丽。

6.审结时间：2012年1月12日

（二）诉辩主张
原审被告人罗某某1以原判对其判处实体刑有期徒刑一年零六个月量刑过重为由，提出上诉。

（三）事实和证据
强奸行为的事实：2011年5月份，被告人韩某某在互联网上认识了被害人马某称要包养马某，并给其汇300.00元钱让其来齐齐哈尔市。5月14日，被害人马某乘火车来到齐齐哈尔市。被告人韩某某到火车站接到被害人马某后，将其领至齐齐哈尔市金百合宾馆411房间，当被害人马某见被告人罗某某1在房间内时，便不想进房间，被告人韩某某将其拽进屋内，两人聊天，罗某某1进里屋睡觉。后被告人韩某某将被害人马某拽到里屋的另一张床上让其脱衣服，马不脱并以来月经为由拒绝，韩对其进行威胁，被害人马某很害怕，便将外衣脱掉，韩将其内裤扒下，强行与其发生了性关系。
抢劫行为的事实：2011年5月14日，被告人韩某某将被害人马某强奸后，因马某用韩某某的手机给家里打电话，韩很生气，打了马某几下嘴巴，后从马的钱包内拿出180.00元现金和三张银行卡，将现金交给被告人罗某某1，并让马说出银行卡的密码，然后韩某某让罗某某1到银行查询卡里钱款数额，罗到银行查询后告诉韩卡里有900.00元钱。当日21时许，被告人韩某某、罗某某1与马某租车离开齐齐哈尔市向讷河市拉哈镇行驶，途经一农业银行时，韩某某让罗某某1去银行取被害人马某银行卡里的钱，罗在ATM机上将900.00元人民币取出，后二人将赃款挥霍。案发后，赃款已返还被害人。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：
1、物证：带有血迹的床单照片，证实了被害人马某被强奸时滴到床单上的月经血迹。
2、书证：户籍证明，证实了二被告人的自然身份。
3、扣押、返还物品清单，证实了被告人韩某某曾入住齐齐哈尔市金百合商务酒店，及被害人马某被抢劫的物品的缴、返情况。
4、被害人求救字条，证实了被害人马某被强奸、抢劫后向宾馆工作人员求救的事实。
5、户名为马某的中国工商银行业务凭证，证实了被告人韩某某给被害人马某汇款人民币300.00元的事实。
6、证人王某某的证言，证实了案发当天被告人韩某某和一女孩入住其经营的富都宾馆，这女孩对服务员说被告人韩某某是坏人，但不敢报案，晚8时许，自己往拉哈镇派出所打电话报案的事实。
7、证人赵某某的证言，证实了案发当天有一高个男人和一女人入住其当服务员的富都宾馆，后又来一矮胖男的，高个男的便离开宾馆，下午3时许，这女的下楼对其说，和她一起的是坏人，想买迷魂药，自己劝其报案，这女的称"不敢报案，怕他打我"。
8、证人李某的证言笔录，证实了2011年5月13日，有一名叫韩某某的人曾登记入住其当服务员的金百合宾馆。
9、证人马某、计某某的证言笔录，证实了2011年5月15日，在金百合宾馆当班时，入住411房间的客人叫韩某某的没有办理退房，经检查，该房间内浴巾、床单上有血迹。
10、被害人马某的陈述、现场勘验检查笔录及照片，证实了被害人马某被强奸、抢劫的事实经过及现场情况。
11、被告人韩某某、罗某某1的供述，供认了被告人韩某某强奸，被告人韩某某、罗某某1抢劫的事实经过。
12、在ATM上提款照片，证实了取被害人马某卡内存款的人系被告人罗某某1。

（四）判案理由
黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院经审理认为：被告人韩某某以暴力、胁迫手段强行与妇女发生性行为，其行为已构成强奸罪；被告人韩某某、罗某某1采取暴力手段劫取公民财物，其行为已构成抢劫罪。被告人韩某某在抢劫犯罪中，起主要作用，系主犯，应从重处罚。被告人罗某某1系从犯，犯罪时系未满十八周岁的在校学生，考虑到其生理、心里发育尚未成熟，辨别能力和自控能力较差，性格和品质具有较强的可塑性，本着教育为主、惩罚为辅的原则，结合本案中其所处的地位、悔罪表现以及返赃、家长积极缴纳罚金等情况，原判对其量刑适当，但考虑其悔罪表现等情节，对其可适用缓刑。上诉人罗某某1提出量刑重的上诉理由不成立，不予支持；提出请求判处缓刑的上诉理由成立，应予支持。对于判处罚金，应当根据犯罪性质、情节决定罚金数额，原判对被告人韩某某、罗某某1抢劫犯罪的罚金刑量刑过高，应予纠正。

（五）定案结论
黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第十七条第三款、第六十七条第三款、第七十二条、第五十二条、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销齐齐哈尔市铁锋区人民法院〔2011〕铁刑初字第146号刑事判决。
二、被告人韩某某犯强奸罪，判处有期徒刑三年零十个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年5月17日起至2017年11月16日止。罚金于本判决生效之日一次性缴纳。）
三、被告人罗某某1犯抢劫罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）

（六）解说
本案上诉的争议点主要是原审法院对被告人的量刑是否适当。包括对抢劫犯罪的罚金刑量刑是否适当和对被告人的实体刑量刑是否适当。
1、对原审被告人韩某某、罗某某1的抢劫犯罪的罚金刑量刑不当。原判抢劫犯罪的犯罪数额为1080元，而原审法院判决被告人韩某某罚金三万元、罗某某1罚金二万元，显属不当。根据法律规定，抢劫罪的罚金刑应当是犯罪数额的1至5倍，对于未成年人最低可判处罚金500元。由此可见，应当根据犯罪性质、情节严重程度来决定判处罚金刑数额。根据本案的实际案情以及被告人的悔罪表现，二审法院判处被告人韩某某罚金五千元，被告人罗某某1罚金三千元的量刑适当，符合法律的规定，两被告人也对此无异议。
2、对原审被告人罗某某1判处有期徒刑一年零六个月的刑罚不适当。由于原审被告人罗某某1犯罪时未满十八周岁，根据《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定："对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。对未成年罪犯量刑应当依照刑法第六十一条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年罪犯，应当依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚。"而原审被告人韩某某和罗某某1采取暴力手段共同劫取公民财物的行为已构成抢劫罪的共同犯罪。原审被告人罗某某1在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。在二审期间，原审被告人罗某某1的父母向本院提交一份讷河市职业技术教育中心学校出具的证明，本院委托讷河市法院调查证实，罗某某1确系讷河市职业技术教育中心学校2008级计算机及应用专业学生，2008年9月入学，2011年6月毕业，案发时系学生。本院考虑到原审被告人罗某某1犯罪时系未满十八周岁的在校学生，其生理、心理发育尚未成熟，辨别能力和自控能力较差，性格和品质具有较强的可塑性，我们本着教育为主、惩罚为辅的原则，结合其在本案中所处的地位、悔罪表现以及积极返赃、缴纳罚金等情况，决定对其判处缓刑，符合法律对未成年被告人量刑的规定。
3、规范未成年人抢劫犯罪量刑的对策和建议。通过对本次案件中未成年被告人实体刑和附加刑量刑实践的分析，可以看出未成年人抢劫犯罪在量刑方面还存在许多有待完善的地方。一是对未成年抢劫犯罪的量刑要严格执行修正后刑事诉讼法规定的"教育、感化、挽救"方针和教育为主、惩罚为辅的原则。由于未成年人犯罪的心理、生理发育尚未成熟，其接受改造的可塑性很大，这就要求我们在处理每一起未成年人抢劫犯罪时，把教育和挽救作为诉讼的根本出发点，对未成年人动之以情、晓之以理，切实保障未成年刑事被告人行使其诉讼权利。对未成年被告人抢劫适当量刑，既不能仅将公诉机关提出的有限的法定情节作为惟一量刑标准，忽视酌定情节，也不能过分扩大庭外调查获知的酌定情节，弱化了法定情节，而应将二者有机结合，综合考虑，最大限度地实现法律效果和社会效果的统一。应当区别不同案件中未成年人抢劫行为所体现出的不同人身危险性和社会危害性，主观恶性程度，犯罪动机和目的，生活环境和受教育程度等因素，考虑对未成年被告人判处缓刑等非监禁刑，这样更有利于未成年人更好地接受教育和挽救。 二是完善未成年人量刑社会调查制度。修正后刑事诉讼法第268条规定："公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。"这项立法规定在理论上被称之为社会调查制度。社会调查报告能够反映未成年被告人定罪量刑事实，如未成年被告人的前科劣迹；社会调查报告的部分内容还能够证明未成年被告人的人身危险性，如未成年被告人性格特征、一贯表现等能够反映出其品行及将来接受改造的难易程度，适用缓刑等非监禁刑的风险高低程度。因此，我认为从社会调查报告的构成因素及发挥的作用来看，可以将社会调查报告视为证据，作为量刑时的参考。公安机关、人民检察院、人民法院在对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行社会调查后应形成调查报告，并附有涉及未成年被告人基本情况、犯罪情形、家庭背景、社会环境、前科劣迹等行为的记载，还应附有相关的证据。本案中，被告人罗某某1的父母向本院提交的委托讷河市法院调查证实的罗某某1系该市职业技术教育中心学校2008级计算机及应用专业学生的证明，就是贯彻落实量刑社会调查制度以供法庭量刑时参考的最好实践。三是取消前科报告义务，落实犯罪记录封存制度，最大限度维护未成年被告人权益。刑法修正案（八）第19条规定："犯罪的时候不满18周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，在入伍、就业的时候，免除如实向有关单位报告的义务。"这是关于免除未成年人前科申报义务的规定，本着程序法与实体法相匹配的原则，修正后的刑事诉讼法第275条也规定："犯罪的时候不满十八岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。"刑法、刑事诉讼法都将犯罪记录封存的对象限定在犯罪的时候不满18周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。这是对犯罪记录封存制度的两个限制条件。笔者认为，法律设定未成年人犯罪记录封存制度的初衷是在形式上使社会上的单位和个人没有对未成年犯罪人进行歧视和实行差别对待的借口，从而为真正悔过的未成年犯罪人消除融入社会的障碍。使未成年犯罪人在复学、就业、升学以及从事法律没有明确限定的职业时，与其他人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。可以免除未成年被告人的前科报告义务，使其在今后入伍、就业时不再向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，即使再犯罪，司法机关也不能将其前科犯罪记录作为对其适用累犯或再犯而对其从重或加重处罚的原因。四是丰富未成年被告人非监禁刑措施的种类。目前，我国法律规定的非监禁刑方式单一，只限于缓刑、管制、单处罚金刑等。由于缺乏社会调查机制，审前羁押期间较长、非监禁刑执行缺少有效的衔接机制等原因，在审判实践中，抢劫犯罪的未成年被告人适用的几乎全部是缓刑，而没有适用其他方式的非监禁刑种类。鉴于未成年被告人刑罚非监禁化趋势的客观需要，丰富未成年被告人非监禁刑措施的种类，更好地维护和实现未成年人的合法权益，我认为，我们可以借鉴国外立法和司法的有益经验，大胆尝试增加非监禁刑种类的立法规定。例如，增加未成年被告人承担社区公益劳动的处罚、有条件的担保释放、监管令等处罚规定。最大限度地保障未成年被告人实现权益的最大化。
（吴晓丹）