一、首部

（一）裁判书字号
一审判决书：北京市石景山区人民法院 (2013)石刑初字第239号刑事判决书。
二审裁定书：北京市第一中级人民法院（2013）一中刑终字第4134号刑事裁定书。

（二）案由：合同诈骗罪

（三）诉讼双方
公诉机关：北京市石景山区人民法院，代理检察员张静。
被告人王某1，男，1961年9月6日出生于北京市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地北京市石景山区。1988年10月因犯盗窃罪，被判处有期徒刑二年。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年4月23日被羁押，同年4月24日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。

（四）审级：二审。

（五）审判机关和审判组织
一审法院：北京市石景山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孟琳；人民陪审员：王世江；人民陪审员：姜桂梅。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：高嵩；代理审判员：吕晶，王岩。

（六）审结时间
一审审结时间：2013年8月20日。
二审审结时间：2013年12月2日。

二、一审情况

（一）一审诉辩主张
1、公诉机关指控。
2012年7月29日，被告人王某1通过伪造户口本、身份证，冒充真实房主"王某2"身份的方式，在本市石景山区链家房地产经纪有限公司古城公园店，以出售石景山区×房屋为由，与被害人徐某签订房屋买卖合同，约定购房款为人民币100万元，并当场收取徐某1万元定金。同年8月12日，徐某给付王某1首付款人民币29万元，并约定余款过户后给付。后双方在石景山区住建委准备过户房产时，王某1虚假身份被工作人员发现，王某1未取得余款。2013年4月23日，被告人王某1被公安机关查获。赃款于次日由王某1家属退还被害人。公诉机关认为，被告人王某1的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。同时认为王某1部分犯罪金额因意志之外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
2、被告的答辩。
被告人王某1对起诉书指控其犯合同诈骗罪的事实及罪名均未提出异议，当庭表示自愿认罪，但提出虚假的身份证和户口本不是其本人制作的。
其辩护人郑环宇的辩护意见是：1.王某1有自首行为；2.王某1系犯罪未遂；3.王某1认罪态度较好，主观恶性不深；4.王某1积极退还赃款，并获得被害人谅解；5.王某1没有伪造证件的行为，建议本院对王某1从轻或者减轻处罚。

（二）一审事实和证据
一审认定的事实与起诉书指控的内容基本一致。
上述事实，被告人王某1及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人徐某的陈述，证人舒某、崔某、鲁某、王某2、王某3的证言，房屋买卖合同、收款证明、存款凭证、虚假身份证、户口本等书证，公安机关出具的到案经过、工作说明及人口信息查询表，收条，谅解书，被告人王某1的供述，刑事判决书等证据在案证实，足以认定。

（三）一审判案理由
北京市石景山人民法院认为：被告人王某1以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人钱款，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。鉴于被告人王某1到案后能如实供述犯罪事实，且在亲属的帮助下退赔了全部赃款，取得了被害人的谅解，依法对其从轻处罚。北京市石景山区人民检察院指控被告人王某1犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，但认为王某1合同诈骗数额特别巨大且系犯罪未遂的法律适用有误，予以更正。被告人王某1的辩护人郑环宇关于王某1自愿认罪、积极退赃的辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳。

（四）一审定案结论
北京市石景山区人民法院依照依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
被告人王某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元。

三、二审情况

（一）二审诉辩主张
一审宣判后，北京市石景山区人民检察院提起抗诉，王某1提出上诉。
北京市石景山区人民检察院的抗诉意见为：王某1的犯罪数额应为100万元，属数额特别巨大，而原判未评价70万元未遂的事实，仅依据既遂30万元认定王某1犯罪数额巨大，系适用法律错误。
北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见与北京市石景山区人民检察院的抗诉意见一致。
上诉人王某1的上诉理由为：原判量刑过重。
二审法院审理过程中，王某1撤回上诉。

（二）二审事实和证据
二审认定的事实与一审认定的事实一致。二审认定犯罪事实的证据与一审认定犯罪事实的证据一致。

（三）二审裁判理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：上诉人王某1以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。一审法院根据王某1犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但未评价未遂70万元的犯罪事实不当，予以纠正。根据刑法及司法解释关于诈骗犯罪处罚原则的有关规定，考虑王某1合同诈骗既遂30万元，未遂70万元但可对该部分减轻处罚，王某1到案后能够如实供述犯罪事实，退赔全部赃款取得被害人的谅解等因素，原判对其量刑在法定刑幅度之内，且抗诉机关亦未对量刑提出异议，故应予维持。北京市石景山区人民检察院的抗诉意见及北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见，酌予采纳。王某1撤回上诉的申请符合法律规定，依法准许。

（四）二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项，第二十三条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定准许上诉人王某1撤回上诉，维持原判。

四、解说
审理过程中，对于此案的事实各方没有分歧。争议的焦点是，对于既遂未遂并存的情况，如何准确量刑。这里涉及两个具体的问题：第一个问题是，是根据犯罪总数额、还是根据既遂数额抑或是未遂数额确定法定刑幅度？具体到本案中，是根据诈骗总数额100万确定法定刑幅度，还是根据既遂数额30万抑或是未遂数额70万确定法定刑幅度。第二个问题是，在根据既遂部分与未遂部分择一重选择法定刑幅度时，对于未遂部分法定刑幅度的确定，是否先行对未遂部分进行减轻的评价。具体到本案中，就是在确定诈骗未遂的70万对应的法定刑幅度时，是先进行减轻选择有期徒刑三年以上十年以下的法定刑幅度，还是先选择有期徒刑十年以上的法定刑幅度再考虑未遂情节。
（一）既遂未遂并存且分别构罪的应当贯彻择一重的原则，不能以犯罪总数额或者一概以既遂数额确定法定刑幅度
在"两高"于2011年公布《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称办理诈骗刑事案件解释）之前，对于数额犯，实践中一直以既遂未遂的总数额作为犯罪数额确定全案的法定刑幅度，将未遂部分作为未遂情节对全案适用。但为了解决实践中存在的部分行为已经既遂且既遂部分已经达到定罪数额标准的情况下，因为存在未遂部分又认定整个犯罪存在未遂情节的理论困境，同时避免因对全案运用部分行为未遂的未遂情节减轻处罚导致量刑畸轻的问题，《办理诈骗刑事案件解释》确定了不以总数额作为犯罪数额选择法定刑幅度，而以既遂部分和未遂部分分别对应的法定刑幅度择一重的处理原则。该解释第六条规定，"诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚"。
随后，"两高"陆续出台的有关办理知识产权刑事案件、盗窃刑事案件等司法解释重申了这一处理原则。据此，尽管"两高"没有明确办理合同诈骗案件是否贯彻这一原则，但按照在没有特殊规定的情况下，对于同类问题应当同样处理的惯例，对于处理其他既遂未遂并存的案件，在既遂数额、未遂数额均达到定罪标准的情况下，也应当贯彻这一处理原则。即，比较既遂数额、未遂数额所对应的法定刑幅度，在较重法定刑幅度内量刑。
本案中，被告人王某1的合同诈骗犯罪行为既遂部分为30万元，根据司法解释及北京市的有关执行标准，对应的法定刑幅度为三年以上十年以下；未遂部分为70万元，在未考虑未遂情节的情况下，对应的法定刑幅度为十年以上有期徒刑、无期徒刑，比既遂部分对应的法定刑幅度重。一审法院仅仅以诈骗既遂的30万对应的法定刑幅度作为量刑幅度，而未与诈骗未遂的70万所对应的法定刑幅度相比较，确定全案应当适用的法定刑幅度，因此是不当的。同时，检察院所提王某1的犯罪数额应为100万元的抗诉意见也是错误的。
（二）对于未遂部分，先进行是否减轻的评价，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分比较确定全案适用的法定刑幅度，并将未做评价的既遂数额或者未遂数额在量刑时予以考虑
在既遂未遂并存且未遂部分对应的法定刑幅度重于既遂部分对应的法定刑幅度的情况下，比较难处理的是如何确定未遂部分对应的法定刑幅度。尽管《办理诈骗刑事案件解释》规定了既遂未遂并存以分别对应的法定刑幅度择一重的处理原则，但并没有明确如何确定未遂部分对应的法定刑幅度，以及能否对未遂部分减轻、如何减轻等问题。对此，实践中存在不同看法。
第一种意见认为，直接根据未遂部分的犯罪数额确定对应的法定刑幅度，与既遂部分比较后确定对被告人量刑的法定刑幅度。如果未遂部分对应的法定刑幅度重，将既遂部分与未遂部分的未遂情节在量刑过程中综合予以评价；如果既遂部分对应的法定刑幅度重或者一样，则将未遂部分及未遂情节在量刑过程中综合评价。这种方法实践中简单易行，便于操作。这种观点是将未遂部分的未遂情节作为包括既遂部分在内的整个犯罪的未遂情节对待，进而对整个犯罪从轻或者减轻处罚。但存在的问题是，根据犯罪形态的一般理论，由于部分行为已经既遂且构成犯罪的，整个犯罪就已经既遂，就不存在未遂的问题。而按照第一种观点，则在认为整个犯罪既遂的情况下，又因为存在未遂部分，同时认为整个犯罪又存在未遂情节，从而陷入自相矛盾的境地；而如果不能对整个犯罪从轻或者减轻处罚的话，在既遂数额相对较小而未遂数额相对较大的情况下，往往因为不能减轻处罚而导致量刑的畸重。
另一种意见认为，未遂部分的未遂情节应当仅适用于未遂部分，不能适用于整个犯罪。应当根据未遂情节对未遂部分进行是否减轻的评价后，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分进行比较。我们认为，这种观点更为妥当。主要理由是：
1、未遂部分对应的法定刑幅度重于既遂数额对应的法定刑幅度的，应当允许减轻处罚，否则在一些情形下将导致量刑的畸重。以诈骗罪为例，按照北京市高级人民法院执行司法解释的具体数额标准，诈骗5000元以上的，就应当定罪处罚，对应的法定刑幅度为第一刑档，即三年有期徒刑以下刑罚。而诈骗50万元以上的，对应的法定刑幅度为第三刑档，即十年有期徒刑以上刑罚或者无期徒刑。如果诈骗50.5万，其中5000元既遂，50万元未遂，则需要在诈骗5000元既遂和诈骗50万元未遂分别对应的法定刑幅度之间择一重。如果对诈骗50万元未遂部分，确定法定刑幅度之前不进行未遂情节的减轻与否的评价，则确定的法定刑幅度为第三刑档，与诈骗5000元既遂部分比较后，对被告人量刑的法定刑幅度则为第三刑档，即十年以上有期徒刑或者无期徒刑。由于整个犯罪已经既遂，对全部犯罪不能适用未遂情节，那么在对既遂部分及未遂部分的未遂情节综合评价后，即使从宽也只能在十年有期徒刑以上量刑。但根据《办理诈骗刑事案件解释》第五条的规定，"诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚"。也就是说，对于全案认定未遂的，处理原则是降一档。根据这一规定的精神，对于诈骗数额特别巨大未遂的，则应当在第二刑档量刑，即对应的法定刑幅度应为有期徒刑三年以上十年以下，也就是说，诈骗数额再大只要未遂，原则上最高只能判处十年有期徒刑。而诈骗50万元未遂与诈骗5000元既遂并存，如果在确定未遂部分对应的法定刑幅度时不能先进行减轻，那么就必须在有期徒刑十年以上量刑，显然会导致量刑畸重和案件之间的不平衡。
2、对未遂部分在确定法定刑幅度之前进行是否减轻的评价，符合司法解释关于既遂未遂并存处理原则的精神。尽管《办理诈骗刑事案件解释》没有进一步明确如何确定未遂部分对应的法定刑幅度，能否根据未遂部分的未遂情节减轻确定法定刑幅度，但在确定未遂部分法定刑幅度之前进行是否减轻的评价，符合上述处理原则的精神。前述处理原则，实际上是对于既遂未遂并存且均构罪的情形，认为整个犯罪既遂。而如果根据既遂部分与未遂部分相加后的总数额确定法定刑幅度，为了体现未遂部分的未遂情节，必然将未遂情节作为整个犯罪的量刑情节，也就是说，未遂部分的未遂情节除了评价未遂数额，而且评价了既遂数额。而按照解释的处理原则，则避免了对既遂部分再进行未遂情节的评价。因此，解释的处理原则的内在要求是不能在对被告人量刑的法定刑幅度确定之后，还认为整个犯罪存在未遂情节，进而对整个犯罪再进行从轻或者减轻处罚。那么，为了避免未遂数额对应的法定刑幅度较重可能导致的量刑畸重情况的发生，在确定未遂部分的法定刑幅度时，应当就未遂情节进行是否减轻的评价，确定与未遂数额相对应的法定刑幅度。
（三）未遂部分的未遂情节在量刑中的具体体现
即使未遂情节在选择法定刑幅度时得到了体现，由于并不是确定的宣告刑，还涉及未遂情节在确定宣告刑过程中的具体体现问题。按照量刑规范化的有关规定，准确量刑要求先确定量刑起点、然后是基准刑、最后是宣告刑。如果是根据未遂数额确定法定刑幅度，尽管未遂情节在确定法定刑幅度时已经进行了是否减轻的评价，但是，在未能减轻选择法定刑幅度的情况下，未遂情节并未得到实际体现，即使减轻选择了法定刑幅度，还需要进一步确定量刑起点和基准刑，未遂情节也应当在此环节进行充分评价。因此，在根据未遂部分的犯罪构成事实确定法定刑幅度进而确定量刑起点后，未遂部分的未遂情节还应当与包括既遂部分在内的其他犯罪构成事实一并对量刑起点进行调节，进而确定基准刑；而对于以既遂部分对应的法定刑幅度确定对被告人量刑的法定刑幅度的，根据既遂部分的犯罪构成事实确定量刑起点后，应当将未遂部分的犯罪构成事实连同未遂情节一并对量刑起点进行调节，进而确定基准刑。所以，无论是根据未遂部分确定法定刑幅度，还是根据既遂部分确定法定刑幅度，均是在确定基准刑之前对未遂情节进行评价，而不是将未遂情节作为量刑情节对基准刑进行调节，从而避免了在既遂未遂并存的情况下将未遂情节作为全案的量刑情节。本案中，一审判决既然根据诈骗既遂的30万确定法定刑幅度后，但并未将未遂部分的70万在量刑过程中考虑，也是不当的。
本案中，王某1合同诈骗未遂部分70万元，对应法定刑幅度为十年有期徒刑以上刑罚，结合本案的具体情况，应当对该未遂部分减轻处罚，所以确定的未遂部分法定刑幅度应为有期徒刑三年以上十年以下，与合同诈骗既遂部分30万元所对应的法定刑幅度一致。根据前述解释的规定，"达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚"，所以以合同诈骗罪既遂30万元对王某1进行处罚，将未遂部分70万元作为调节基准刑的其他犯罪构成事实予以评价。据此，二审法院对王某1合同诈骗既遂部分和未遂部分综合评价后，认为尽管一审法院未评价未遂部分确属不当，但量刑总体上是适当的，故裁定准许撤回上诉。
（罗鹏飞）