（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：北京市昌平区人民法院（2013）昌刑初字第568号判决书。
二审判决书:北京市第一中级人民法院（2013）一中刑终字第4500号裁定书。
3.控辩双方
公诉机关：北京市昌平区人民检察院
被告人（上诉人）：何某，男，48岁，原山东省济宁脉管炎医院北京门诊部负责人。因涉嫌犯贪污罪于2012年9月20日被羁押，同年9月21日被取保候审。2013年9月18日被逮捕。
5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市昌平区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：欧春光；人民陪审员：韩玉林、姚秀凤。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张虹；代理审判员：宋振宇、郑纲。
6.审结时间
一审审结时间：2013年9月23日。
二审审结时间：2013年11月15日。
（二）一审情况
1.一审控辩主张
北京市昌平区人民检察院指控：
2009年9月，被告人何某在受山东省济宁脉管炎医院委托管理北京市昌平区X号房产期间，利用职务上的便利，虚构房产证丢失，骗补房产证，将该房产予以侵吞。后被告人何某将该房产以人民币200余万元的价格变卖，其行为已构成贪污罪。
被告人何某辩称：
自愿认罪，但房子是单位奖励给自己的，2004年11月份，其与医院签协议约定，为方便其孩子上学，医院将房产落户在自己名下，但房子属医院所有，房产证放在医院。其辩护人认为，被告人不属于受委托管理、经营国有财产，不具有国家工作人员身份，其行为不构成贪污，应认定为职务侵占罪；被告人从该房中只得到140万元，不应把他人转卖后得到的204万元认定为被告人的犯罪数额。涉案房款大部分已经追缴，单位没有受到更大的经济损失，被告人认罪、悔罪，建议对其从轻处罚。
2.一审事实和证据
北京市昌平区人民法院经公开审理查明：
济宁脉管炎医院为自收自支国有事业单位，被告人何某进入济宁脉管炎医院北京门诊部工作后，个人承包济宁脉管炎医院北京门诊部业务。2003年济宁脉管脉管炎医院出资47万元在北京市昌平区X小区购置了X号的房产，将该房产落户到被告人何某名下，2004年、2006年被告人何某与单位签署协议称，该房产所有权归济宁脉管炎医院所有，房产证由单位保存。
2009年，被告人何某将该处房屋的房产证挂失后重新补办，并找到其表姐洪某出售该房产。2010年12月1日，洪某将该处房产以204万元的价格销售给岳某某。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人何某的供述
（2）证人胡某某（举报人）的证言
（3）证人张某某1（山东省济宁脉管炎医院院长）的证言
（4）证人张某某2（济宁脉管炎医院副院长）的证言
（5）证人洪某（被告人何某的表姐）的证言
（6）证人张某某3（济宁脉管炎医院制剂室主任）的证言
（7）证人李某某1（济宁脉管炎医院财务科科长）
（8）证人黄某某（何某外甥女）的证言
（9）证人李某2（何某之妻）的证言
（10）证人刘某（何某外甥）的证言
（11）到案经过
（12）何某履历、济宁脉管炎医院情况说明、医院更名批复、成立脉管炎医院的通知、事业单位法人证书、事业单位分类通知、区长办公会纪要等书证
（13）银行交易明细和业务凭单
（14）银行存款冻结手续、工行活期类存款对账簿和扣押款项手续
（15）涉案房屋的所有权转移材料
（16）销售房屋真实价格情况说明
（17）济宁脉管炎医院购北京房产记账凭证
（18）济宁脉管炎医院购记账凭证
...
3.一审判案理由
北京市昌平区人民法院认为：被告人关于房子是单位奖给他的辩解，因经庭审质证的有关证据均证实，涉案房屋为单位出资购买，且在单位固定财产账上登记，被告人与单位签署了房屋产权归单位所有的协议，不能证明单位将房屋奖给何某，对此辩解不予采信。辩护人认为，被告人不属于受委托管理经营国有财产，不具有国家工作人员身份，其行为不构成贪污罪，应认定为职务侵占的意见，因被告人作为济宁脉管炎医院北京门诊部的实际承包人，利用其管理单位财物的便利，将单位财产变现后占为己有，应以贪污论，对辩护人的该项辩护意见，不予采信。辩护人认为被告人从该房中只得到140万元，不应把他人转卖后得到的204万元认定为被告人的犯罪数额的意见，根据不足，亦不采信。辩护人认为涉案房款大部分已被追缴，单位没有受到更大的经济损失，被告人认罪、悔罪，建议对被告人从轻处罚，予以采信。
4.一审定案结论
被告人何某身为国有事业单位工作人员，利用其承包单位经营的职务便利，隐瞒房产证在单位保存的事实，虚构房产证丢失，补办房产证后将单位出资购买的房屋卖给他人，侵吞卖房款，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。北京市昌平区人民检察院指控被告人何某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项，第九十三条第二款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何某犯贪污罪，判处有期徒刑十二年。
二、继续追缴被告人非法所得，发还被害单位。
（三）二审事实和证据
一审宣判后，何某不服，向北京市第一中级人民法院提出上诉。北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（四）二审判案理由
北京市第一中级人民法院认为：上诉人何某身为国有事业单位工作人员，利用其承包单位经营的职务便利，私自出卖由单位出资购买的房屋，侵吞卖房款，其行为已构成贪污罪。一审法院认定定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。在二审法院审理期间，何某申请撤回上诉。何某撤回上诉的申请符合法律规定，依法准许。
（五）二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
准许上诉人何某撤回上诉。
（六）解说
随着经济社会的发展和职务型经济犯罪出现的新形式，贪污罪的犯罪对象一直不断被业界探讨。其中，在不动产能否成为贪污犯罪的对象这一问题上，通过于继红贪污案（载《刑事审判参考》2002年第6期），最高人民法院已经明确公有不动产可以作为贪污罪的犯罪对象。实践中，各地也不乏贪污公有房地产的审判案例，上述案例的相似之处在于多数以国家工作人员身份，利用职务便利非法占有国有单位房屋，通过使用、出租等方式从中牟利，直到案发尚未办理房屋产权变更登记手续，即行为人尚未从法律意义上取得房屋所有权。
本案例的特殊之处在于，涉案房屋在行为人何某产生非法占有目的之前已登记在其名下，其在民事法律中系形式意义上的所有权人，后其通过与单位签订协议，约定房屋实际产权归该国有单位。在房屋的实际产权与登记产权不一致且其为登记所有权人的情况下，该房屋能否认定为贪污犯罪对象中的公共财产？如何推定其非法占有目的？
1.贪污罪中公共财产的范围界定
根据我国刑法规定，贪污罪的犯罪对象主要包括以下几种：国有财产；劳动群众集体所有的财产；用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产；在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。笔者认为，上述公共财产的判断应遵循实质标准，不应仅以产权登记为唯一标准，这一点在某些以公共财产论的财产中已得到肯定。例如"在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产"。必要时，还应综合考量某一财产的实际权属来认定其是否具有公有性质，那些实际应当由国家所有、控制的财物也应认为公共财产。
结合本案，何某的供述及该医院多名证人证言均证实，医院出资购买了涉案房屋，之所以将产权登记在何某名下，并非出于单位奖励，而是为方便何某扩大经营及其女儿在京上学之用。且单位已与何某专门就房屋实际产权签署《房屋购买协议书》及《声明》各一份，证明该房产暂时以何某名义登记，但实际归医院所有，房产证由单位保管。在此情况下，认定该房屋实际为医院财产，具有国有财产的性质适当，其应属于贪污罪的犯罪对象。
2.非法占有目的的认定
本案中，何某非法占有涉案房屋的目的并非产生于最初占有使用房屋之时，因其已取得单位许可，故先期占有行为并不违法。但其在明知涉案房屋真实权属的情况下，私自变卖，侵吞房款，应当认定其非法占有目的，主要表现在：
（1）隐瞒真相，虚构事实，另行补办房产证。为加强资产管理，济宁脉管炎医院一直亲自保管医院购置房屋的产权证书。为解决房产证缺失问题，何某通过隐瞒房屋产权实际归单位所有，房产证在单位保管的事实，虚构房产证丢失，完成了补办手续。
（2）利用职务便利，私自出售涉案房屋。案发前，何某利用承包脉管炎医院在北京地区业务，管理单位财产的职务便利，一直占有使用该房屋。补办房产证后，其立即委托表姐洪某对外出售，使房屋脱离脉管炎医院的控制。
（3）将售房款存入他人账户有意侵吞。为掩饰售房所得，何某通过向其他亲属隐瞒款项来源，将房款分别寄存入他人账户，有意侵吞。
综上所述，笔者认为对贪污犯罪对象中已先期登记在行为人名下，但实属国有单位的不动产应当认定为公有财产。实践中应采取"以形式主义为主，结合实质主义"的审查标准。行为人虽已先期通过登记取得民事法律形式上的物权依据，但当有证据证明实际所有权人与登记所有权人不符时，不动产登记中的推定权利人应当让位于实际权利人。若有证据证明该不动产实属国有财产，且行为人对此明知，则该不动产可以成为贪污罪的犯罪对象；如果行为人利用职务便利，非法占有，则构成贪污罪。
（欧春光、于广丹）
【裁判要旨】贪污犯罪对象中已先期登记在行为人名下，但实属国有单位的不动产应当认定为公有财产。实践中应采取"以形式主义为主，结合实质主义"的审查标准。行为人虽已先期通过登记取得民事法律形式上的物权依据，但当有证据证明实际所有权人与登记所有权人不符时，不动产登记中的推定权利人应当让位于实际权利人。若有证据证明该不动产实属国有财产，且行为人对此明知，则该不动产可以成为贪污罪的犯罪对象；如果行为人利用职务便利，非法占有，则构成贪污罪。
