（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市西城区人民法院（2012）西刑初字第795号刑事判决书。
二审裁定书：北京市第一中级人民法院（2013）一中刑终字第62号刑事裁定书。

2．案由
职务侵占。

3．诉讼双方
原公诉机关北京市西城区人民检察院，代理检察员张艳丽。
上诉人（原审被告人）杨某，男，1984年7月20日出生，北京中铁快运有限公司西四环货运代理分公司负责人。2005年12月因犯寻衅滋事罪被北京市石景山区人民法院判处拘役四个月，缓刑四个月。
一审辩护人宋振峰，北京市亿达律师事务所律师。
二审辩护人王伟，北京市华博金隆律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市西城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张传荣；人民陪审员：张燕生、张宝珍。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：高嵩；代理审判员：王岩、孙燕。

6．审结时间：
一审审结时间：2012年12月6日。
二审审结时间：2013年1月30日。

（二）一审情况

2．一审事实和证据
北京市西城区人民法院经公开审理查明：2010年2月，被告人杨某在担任北京中铁快运有限公司西四环货运代理分公司负责人期间，利用职务便利，在本市西城区百万庄等地以分公司的名义与薛某、戴某签订合作协议，共同发展北京至秦皇岛冷藏运输项目，并收取二人共计人民币30万元投资款后据为己有。2012年3月2日，被告人杨某家属代为退还人民币3万元。被告人杨某于2012年3月14日被抓获归案。
上述事实有下列证据证明：
（1）．被告人杨某的供述。
（2）．证人习某某、薛某某、戴某某的证言。
（3）．合作协议。
（4）．被告人杨某出具的情况说明。
（5）．（2011）海民初字第6962号民事判决书。
（6）．（2011）一中民终字第11360号民事判决书。
（7）．企业法人营业执照。
（8）．北京中铁快运有限公司出具的材料及岗位说明书，报案材料等。
（9）．个人业务凭证。
（10）．北京市公安局西城分局刑事侦查支队出具的到案经过，（2005）石刑初字第555号刑事判决书，户籍材料等。

3．一审判案理由
北京市西城区人民法院经审理认为，被告人杨某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有且数额巨大的行为，已构成职务侵占罪，依法应予惩处。对于被告人杨某提出的没有侵占30万元用于公司经营的辩解及其辩护人提出的案件事实不清、证据不足、杨某无罪的相关辩护意见，经查，在案的证人证言、书证材料等证据，证明了被告人杨某作为西四环货运分公司的负责人，行使分公司负责人的职权，其以分公司的名义对外签订合同并收取钱款，该行为的权利义务由总公司承担，杨某收取款项后据为己有并自行支配，其行为符合职务侵占罪的构成要件，被告人及其辩护人亦未提交相应证据支持其主张，故对上述辩解及辩护意见，均不予采纳。另鉴于被告人杨某的家属已代为归还人民币3万元，可酌情从轻处罚。

4．一审定案结论
北京市西城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款及第六十四条，作出如下判决：
（1）．被告人杨某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。
（2）．尚未追缴之赃款继续予以追缴，追缴后发还北京中铁快运有限公司。

（三）二审诉辩主张
上诉人杨某的上诉理由为，其不是中铁快运公司的员工，30万元被用于西四环货运分公司的经营，其行为不构成职务侵占罪。
上诉人杨某的辩护人的主要辩护意见为，杨某主观恶性小，认罪、悔罪，且退赔了部分赃款，建议法庭对杨某从轻处罚。

（四）二审事实和证据
北京市第一中级法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为，上诉人杨某作为公司的管理人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大，依法应予惩处。杨某在亲属的帮助下退赔了部分赃款，可酌予从轻处罚。

（六）二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
在本案审理过程中，存在三个有争议的问题：
第一个问题是被告人杨某是否属于中铁快运公司的员工。虽然杨某在一审和二审期间均辩解称其不是中铁快运公司的员工，与该公司之间是承包关系。但是，在案证据可以证明，杨某于2008年1月17日通过应聘入职该公司，系西四环货运分公司经理，每月工资约为5000元，且签订了劳务合同。只是，中铁快运公司在搬迁办公地点的过程中丢失了劳动合同。因此，可以认定杨某是中铁快运公司的员工。
第二个问题是西四环货运分公司与中铁快运公司是否属于承包关系。2007年12月，中铁快运公司与杨某签订承包合同，将西四环货运分公司承包给杨某。承包合同中约定杨某不得私设账户，所有收入必须汇入中铁快运公司指定的统一账户。同时，账目明细、收据、交接单、工资记录等证据也可以证明中铁快运公司收到运费、场地租金、购置车辆、发放工资等情况。因此，可以认定西四环货运分公司与中铁快运公司是承包关系。
第三个问题是杨某私自签订合同，收取投资款的行为是否违反了中铁快运公司的规定。按照西四环货运分公司与中铁快运公司的约定，杨某所任经理职务的职责范围包括，代表公司洽谈业务、签订合作协议、合同，但签订前必须上报总公司法务部门并审核通过后方可实施。同时，西四环货运分公司不得私设账户，所有收入必须汇入中铁快运公司指定的账户。中铁快运公司对西四环货运分公司设内部资金账户进行资金的监督与控制，按实际内部资金账户余额进行资金的分配和设拨，西四环货运分公司在未付清本单位债务的情况下，禁止抽逃资金，私自分配利润。而且，西四环货运分公司没有法人资格，不独立承担责任，承揽业务都要上交总公司。因此，杨某以西四环货运分公司的名义签订合同不上报中铁快运公司是违反规定的。
综上，在案证据可以证明杨某所在的西四环货运分公司与中铁快运公司是承包关系，但是，其也是中铁快运公司的员工。同时，杨某在代表西四环货运分公司对外签订合同时要经过中铁快运公司的审核，西四环货运分公司也不能私设银行账户，合同往来款必须先交到中铁快运公司，由中铁快运公司进行监管。之所以这样要求，是因为西四环货运分公司不是独立的法人，只能通过中铁快运公司对外承担责任。因此，中铁快运公司必须对西四环货运分公司的合同及款项的收取进行严格的监管，以避免可能出现的风险。正是在这种情况下，杨某未经中铁快运公司审核，以西四环货运分公司的名义与薛某、戴某签订协议，并将二人的出资款自行控制和使用，从而逃避了中铁快运公司的监管。在杨某无法履行合同时，中铁快运公司替其进行了赔偿。因此，可以认定杨某作为中铁快运公司的员工，在承包期间，利用职务上的便利，私自对外签订合同，并使用合同价款，最终导致中铁快运公司的损失，其行为构成职务侵占罪。
（王岩）