1．裁判书字号
一审判决书：北京市大兴区人民法院（2012）大刑初字第485号判决书。
二审裁定书：北京市第一中级人民法院（2013）一中刑终字第641号裁定书

2．案由：职务侵占

3．诉讼双方
公诉机关：北京市大兴区人民检察院，代理检察员王昊。
被告人（上诉人）：周某（曾用名周X），北京现代高达生物技术有限责任公司原大区经理，2011年8月1日因本案被羁押。
二审检察员：北京市人民检察院第一分院，代理检察员任国库。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市大兴区人民法院
合议庭组成人员：审判长：丁路；人民陪审员：刘亚丽、李生陆。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋之愉；代理审判员：彭啸、吴迪。

6．审结时间：
一审审结时间：2012年12月20日。
二审审结时间：2013年4月22日。

1．一审诉辩主张
公诉机关指控称2008年8月至2010年3月间，被告人周某利用担任北京现代高达生物技术有限责任公司（以下简称高达公司）大区经理的职务便利，谎称已与广州市人口与计划生育科学研究所建立了合作关系，以该研究所的名义从高达公司申请低价货物并转卖，并将其中的差价人民币353 900余元以及货款422 100余元占为己有，后周某被抓获。
被告辩称具体订货的数额不能确定。被告人周某的辩护人的辩护意见是：1、被告人周某在主观上没有职务侵占罪的犯罪故意，客观上也没有实施占有公司财务的行为；2、被告人周某侵占北京现代高达生物技术有限责任公司422 100余元货款的数额不准确，侵占353 900余元差价款没有事实依据。

2．事实和证据
北京市大兴区人民法院经公开审理查明：2008年10月23日至2010年3月间，被告人周某利用担任高达公司大区经理的职务便利，谎称已与广州市某计生部门建立供货关系，自高达公司申请低价货物并转卖，并将其中的差价人民币353 994元及货款422 136元占为己有。另查明，案发后，被告人周某家属退还北京现代高达生物技术有限责任公司货款人民币422 136元。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人周某在公安机关的供述证明：其于2005年7月份开始到高达公司工作。2008年，其担任公司广东大区的销售经理。其生出了编造一个向广州计生部门供货的谎话，向公司申请特价产品，然后再将特价产品转卖到其他地方，赚取中间差价的念头。后其和公司的董事长颜某某说，其已经和广州市人口与计划科研所谈好了，对方有意向购买高达公司的货，而且需求量很大，其就向颜某某申请产品特价出厂，颜某某就同意了。其当时申请特价的是四种试剂。其给高达公司提供的发货地址是其当时租的广州市白云区XX路105号，收货单位是广州市人口与计划生育科研所，收货人是陈某某，收货电话是其的小灵通号32680036。每次货到了之后，快运公司和其联系，其再让其员工去取货。收货后，其先将货物转卖，然后再用其个人的工商银行账户以广州计生部门的名义把货款汇给高达公司。截止到2010年3月，其累计用这种方式从高达公司骗出来大概总价值160万元的货物，这些货物其全销往别的地方赚取中间差价了。这批货物还有最后几笔42万元的货款没有还给高达公司，这其中有大概12万元的货款没有收回来，主要都在云南环瑞公司，其余的货款其早就结回来了，都被其个人用掉了。这部分货款其不给高达公司，除了因为有部分没有收回来，另一个原因就是因为高达公司拖欠其的报酬，其想用这部分来抵销其的报酬。
（2）证人文某（高达公司销售总监）的陈述证实：周某于2005年8月1日入职其公司，任销售员，2007年1月任公司广东省大区经理。2008年8月，周某向公司总经理颜某某汇报，称其已与广州市人口与计划生育科学研究所建立了合作关系，并且要求其公司向该科学研究所供货。自2008年8月27日开始，公司陆续给这个单位发货，收货地址和收货人是周某提供的广州市白云区XX路105号广州市人口与计划生育科研所陈某某。其供货的四种试剂都是优生系列检验试剂，价格都是一样的，均低于一般价格。周某陆续给公司结回货款有109 4070余元，都是以周某个人名义入的公司的账。周某还差422 136元货款没有结回。公司也多次向周某催要这些货款，但周某总是说研究所没有给结账，所以无法将货款要回。一直到2011年2月14日，公司向广州市人口和计划生育科学研究所发了律师函催要欠款，对方回复称从未与公司建立过合作关系，公司再给周某打电话，他就不接电话了，公司经过研究之后就向公安机关报案了。
（3）证人颜某某（高达公司法定代表人）的证言证实：2008年9月份左右，周某带着广州计生部门的一个领导来见其，目的就是拿这四种试剂的特批价格，后来周某给其看过广州计生部门一些订货意向的文件（这些文件现在公司也找不到了），后其批准了最低的出厂价格。这四种优生系列检验试剂，除销往国家计生部门或大批量订单，公司一概不批准低于公司出厂价的销售价格。
（4）证人吕某（高达公司员工）的证言证实：周某是我公司原来的业务员，负责广东省、湖南省的销售，2010年离开的公司。广州市人口和计划生育科研所的人没有给其们打过电话，是业务员周某以这个客户的名义向这个单位发过货，对方的收货人是陈某某，并且有他的座机、手机电话，但是其们每次发货以后，通知收货人的时候，始终没有能联系到过陈某某本人，中铁快运的人都联系不到这人，还问其们到底有没有这人，所以每次都是只能其通知周某，把发货单号告诉他，让他收货。这个收货人的信息也是周某提供的。
（5）证人牛某某（高达公司员工）的证言证实：周某是其公司员工，2005年8月到2010年6月在公司任广东省大区经理。其从2003年5月份来公司上班就监管公章的使用。针对"广州计划生育科研所"的公章使用记录一共有两次，一次是2008年10月16日，内容是广州市计划生育科研所委托授权书，申请人签名为马某，应该是马某代周某办理的，盖好后给周某寄过去，另一次是2008年10月23日，内容是广州计生科研所供货承诺书，申请人周某，批准人是总经理颜某某。
（6）证人蔡某某（广州市人口和计划生育科学研究所办公室主任）的证言证实：其们公司与高达司没有任何来往，没有签订任何协议，其不认识周某和陆某某。高达公司一个经理来送过律师函，主要的意思也是调查和高达公司有没有业务往来。其单位没有外派机构，也没有分支机构，全国的这个类别的公司都是"人口和计划"科研所，没有"人口与计划"科研所这个称呼，这个"与"字就是错误的。
（7）证人陈某某（广州博康生物技术有限公司企业负责人）的证言证实：其公司2006年6月左右成立，有股东三人，分别是周某某1、周某2、周某，周某某1是法人代表，周某是最大的股东，占80%股份，公司主要经营销售体内诊断试剂，地址在广州市白云区白云大道北1392号428室。其是周某的妻子。其负责管理、招聘员工，其不知道广州市人口与计划生育科学研究所这个单位，也不认识陈某某和陆某某。
（8）证人黄某某1的证言、租赁合同及暂住人员信息登记表证实：广州市永平街道XX路105号房屋在2008年4月1日至2010年7月1日由被告人周某承租。
（9）证人周某某3（中铁快运广州分公司营业部货物交接员）的证言及中国铁路小件货物快运运单证实：其经手办理过几次北京高达生物科技公司邮寄给广州人口与计划生育科学研究所的货物。快件单上的收货人是陈某某，其没见过他，其每次给他打电话，他都是让陆某某过来领货。
（10）证人翟某（2006年11月至2009年2月任高达公司销售总监）的证言证实：其在职期间，周某是其下级，是广州办事处的负责人，公司没有拖欠周某的费用。
（11）证人马某（2004年5月31日至2010年9月17日任高达公司销售内勤）的证言证实：其和周某的关系比较熟，他之前拿过一些报销单来公司报销，但好像没给他报销，他没和其说是差旅费还是销售提成，其不管财务。
（12）证人宋某某（2009年3月至2010年9月任高达公司销售总监助理）的证言证实：周某是广东大区经理，是其下级。周某曾经和一家广州市人口与计划生育研究所签了供货合同，自2010年5月份左右，该所就陆续不给公司回货款。其们公司委托其负责调查此事，其派另外一个销售经理到广州调查的。经调查，发现周某给公司的收货地址不是广州市人口与计划生育研究所的地址，而且该所并没有与高达公司有业务往来，所以其们当时就怀疑周某伪造了一个计生部门的客户，并从中侵占公司利益。
（13）证人黄某某2（昆明环瑞科技有限公司出纳）的证言及昆明环瑞科技有限公司出具的该公司与广州博康生物技术有限公司（以下简称博康公司）的业务往来说明证实： 2009年开始，其们公司开始从周某处进货，他的货都是以广州博康公司的名义发给其们的，其中包括他们公司自己的产品共计货款254 800元，及高达公司生产的优生系列产品共计货款177 450元。截止到2011年8月16日，其公司尚欠博康公司货款271 115元未付。
（14）高达公司出具的周某案件说明材料、劳动合同书及企业法人营业执照等书证证实：被告人周某系高达公司员工，任该公司广东省大区经理、该公司合法注册及该公司销售业务流程和回款管理办法等情况。
（15）高达公司出具的汇款明细及支付系统专用凭证证实：该公司与广州市人口与计划生育科研所的业务回款总额共计1 09 4 070元。
（16）高达公司提供的出货及价格明细、中国铁路小件货物快运运单证实：该公司发往广州市人口与计划生育科研所试剂的价格情况。
（17）高达公司提供的用章记录及说明证实：2008年10月23日由周某本人签字办理的"广州计生科研所供货承诺书"和同年10月16日由马某代办的"广州市计划生育科研所委托授权书"两份文件的用章记录。
（18）高达公司出具的该公司与广州市人口与计划生育科研所自2008年8月27日至2010年3月8日之间往来的增值税发票及发货记录证实：在上述时间段内该公司向广州市人口与计划生育科研所发货的所有货款共计1 516 206元，收回货款共计1 094 070元，未追回货款共计422 136元。
（19）高达公司出具的关于周某涉案金额的说明证实：周某侵占高达公司货款价格情况。
（20）被告人周某的辩护人提供的汇款凭证证实：被告人周某家属已退还高达公司货款422136元。
（21）公安机关出具的到案经过证实：被告人周某于2011年8月1日被传唤到案。
（22）广州市公安局永平街派出所出具的常住人口信息证实：被告人周某的身份情况。

3．一审判案理由
北京市大兴区人民法院经审理认为：被告人周某无视国法，利用其职务便利，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。北京市大兴区人民检察院指控被告人周某犯职务侵占罪，指控罪名成立。鉴于被告人周某案发后退还部分赃款，可酌予从轻处罚。被告人周某的辩护人关于被告人周某无犯罪故意及无侵占公司财物的行为的辩护意见，根据本案现有证据，证实其侵占本公司财物的事实存在，故其辩护意见，不予采纳。

4．一审定案结论
北京市大兴区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，作出如下判决：
（1）被告人周某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。
（2）继续追缴被告人周某的违法所得人民币三十五万三千九百九十四元，发还北京现代高达生物技术有限责任公司。

上诉人（原审被告人）及其辩护人的辩护意见为：1、周某曾想离开高达公司，颜某某为了留住周某，承诺给周最低的出厂价。而虚构广州计研所，是为了避免引发其他销售人员的异议，这是颜某某与周某共同商定的结果。2、一审认定的35万余元差价及42万余元的拖欠货款，仅有高达公司单方面出具的证明，证据不足。3、周某没有非法占有目的。高达公司拖欠周某劳动报酬及未报销费用共计数十万元，且拒不与周某对账结算。高达公司还拖欠周某的博康公司70余万元货款，一直未归还。一审认定周某侵占高达公司钱款，却未考虑过高达公司与周某及其博康公司间存在的债务纠纷。

北京市人民检察院第一分院的出庭意见为：一审法院认定的犯罪事实清楚，量刑适当，建议二审维持原判。