（一）首部
1.判决书字号：
一审判决书：北京市西城区人民法院（2010）西民初字第10534号判决书。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第05303号判决书。
3.诉讼双方：
原告（上诉人）：章某，艺名"六小龄童"，男，1959年4月12日出生，汉族，中央电视台中国电视剧制作中心国家一级演员。
委托代理人：翟格民，北京市岳成律师事务所律师。
委托代理人：岳屾山，北京市岳成律师事务所三亚分所律师。
被告（被上诉人）：蓝港在线（北京）科技有限公司（简称"蓝港公司"），住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号1号楼106H室。
法定代表人：王某，总经理。
委托代理人：李磊，德恒上海律师事务所律师。
委托代理人：秦茂宪，德恒上海律师事务所律师。
5.审判机关：
一审法院：北京市西城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘燕晨；审判员：李岳鹏；人民陪审员武丕显。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张晓霞；代理审判员：赵小军；代理审判员：李承运。
6.审结时间：
一审审结时间： 2012年12月10日。
二审审结时间： 2013年 6月24日。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
原告章某诉称：2008年12月被告工作人员与原告创办的美猴网网站站长郭某联系，希望原告做被告公司推出的网络游戏"西游记"的代言人，原告未同意。2009年7月原告发现被告在其推出的网络游戏"西游记"的官方网站及游戏中，使用了原告在电视连续剧《西游记》中所塑造的孙悟空形象，并将该游戏对外销售和牟利。此后，原告多次要求被告停止使用该形象，但被告仍然继续使用。原告所塑造的孙悟空形象家喻户晓，并在多个类别上申请了注册商标并获国家工商总局批准，原告对其扮演的孙悟空形象享有表演者权、肖像权和商标权。被告肆意使用原告塑造的孙悟空形象，侵犯了原告的肖像权。同时，被告开发的"西游记"游戏内容低俗，其使用原告塑造的孙悟空形象，导致公众将该游戏与原告相联系，致使原告社会评价降低，对原告名誉也造成了损害。现原告认为，被告的行为已经严重侵害了原告的合法权益，应当承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉和赔偿损失的责任。故诉请法院判令：1、被告停止使用原告塑造的孙悟空形象；2、被告向原告书面公开赔礼道歉；3、被告赔偿原告损失1000000元；4、被告赔偿原告支出的公证费2000元；5、诉讼费由被告承担。
被告蓝港在线（北京）科技有限公司辩称：首先，网络游戏《西游记》中的孙悟空形象不涉及侵犯原告的肖像权。原因在于：第一、网络游戏中的孙悟空形象是我方根据《西游记》原著独立创作完成的，没有使用或抄袭原告在电视连续剧《西游记》中的剧照，更没有使用或抄袭原告本人的肖像；《西游记》作为世界古典名著，书中对孙悟空有着具体而生动的描写。因此，所有根据原著改编的以《西游记》为题材的作品，在人物形象的塑造上或多或少、不可避免的存在一定的相似性。第二、原告在电视剧《西游记》中的孙悟空剧照与原告本人的肖像是两个概念和主体，原告不应将二者混为一谈。肖像是指公民基本特征与形象的物质表现形式，具有特定性和专有性。影视作品中的角色形象是演员根据剧情和导演的意图所塑造，演员在影视作品中所表现的表演形象不再是自己本身的形象，而是经过艺术加工的角色形象，每个演员都不能对所扮演的角色享有专有权。原告在电视剧《西游记》中塑造的孙悟空形象与其本人的生活形象相差巨大，电视剧中孙悟空的形象并非原告个人形象的客观再现，原告以网络游戏《西游记》中的孙悟空形象与其在电视剧中塑造的孙悟空形象存在相似，主张我方侵害其肖像权，是将剧照与本人的肖像混为一谈。其次，网络游戏《西游记》中的孙悟空形象并不涉及侵犯原告的名誉权。原因在于：第一、原告的剧照形象非本人形象，是经过艺术加工的剧目角色形象，对此形象的任何行为不会影响原告本人在社会生活中获得的社会评价；第二，被告创办的网络游戏经过了主管机关审查，不涉及对孙悟空形象的侮辱、诽谤、扭曲，而是弘扬了西游文化，增强了孙悟空形象的影响力；第三，我方创办的网络游戏自上线以来，不但受到玩家喜爱，而且荣获国家多部委授予的多项游戏大奖。综上，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，不同意其全部诉讼请求。
2.一审事实和证据
经审理查明，原告系上世纪八十年代版电视剧《西游记》（以下简称：电视剧版《西游记》）中孙悟空形象的扮演者。被告系网络游戏《西游记》的研发单位，在该游戏中配有孙悟空形象。
原告认为，被告在网络游戏《西游记》中使用的孙悟空形象，与其在电视剧版《西游记》中塑造的孙悟空形象面部特征基本一致；因原告对其塑造的孙悟空形象具有肖像权，故被告
使用原告塑造的孙悟空形象并营利的行为，已构成对原告肖像权的侵犯。就上述主张，原告出示以下证据：
（1）原告在电视剧版《西游记》中的剧照和以原告剧照注册的商标、证书，证明社会公众看到电视剧版《西游记》中的孙悟空形象就会联想到原告本人，原告对该孙悟空形象具有肖像权。被告认可剧照的真实性，但认为剧照不是原告本人的肖像，二者没有关联性和相似性，亦不能证明原告是剧照的著作权人；对注册商标的真实性无异议，但认为部分商标权利人非原告本人，不能证明原告对孙悟空形象具有肖像权。
下图为被告在网络游戏《西游记》中使用的孙悟空形象与原告章某在《西游记》中的剧照对比
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（2）被告工作人员与美猴网站长的网络聊天记录、公证书、2010年3月18日多玩游戏网"自信爆棚？CEO王某称孙悟空就是《西游记》的代言人"新闻报道、新浪网博客调查、网友发给原告和美猴网的信，证明被告在其研发的《西游记》游戏中使用了原告塑造的孙悟空形象。被告对聊天记录、博客调查、信函和新闻报道的真实性不予认可，不认可其公司在游戏中使用的孙悟空形象是以原告塑造的孙悟空形象为蓝本；对公证书的真实性不持异议，但认为游戏中的孙悟空形象是被告独立创作出来的，且与原告剧照形象差异很大。
（3）被告公司网站2010年8月6日的文章、21世纪经济报2010年1月25日的报道、新浪2010年1月25日的报道、名为《西游记》台湾版更名《齐天大圣OL》5月内测的报道，证明被告利用涉案游戏进行营利活动，且销往台湾、越南等地获取巨额利润。被告对上述报道的真实性均无异议，但对报道金额的准确性有异议；同时能够证明该游戏受到欢迎，是优秀的网络游戏。
原告就主张被告侵犯其名誉权出具以下证据：
（1）电脑报2010年3月29日和6月8日的报道、北京晚报2010年4月9日的报道、北京青年报2010年7月8日的报道、新浪网2010年7月20日被告公司的致歉报道、多玩游戏网对《西游记》台服的报道，证明被告研发的《西游记》游戏内容低俗，社会形象不佳，被告在游戏中使用原告塑造的形象，降低了社会对原告的评价，给原告名誉造成损害。被告对报纸报道的真实性无异议，但对报道的内容有异议，认为有些报道内容不实，报道仅涉及游戏推广方式的评价，不涉及游戏内容，不会造成原告社会评价降低；对网络报道的真实性不予认可。
（2）新浪网2010年10月13日《蓝港详解〈西游记〉代言始末称六小龄童是眼红》、DONEW网2010年10月12日《蓝港在线称六小龄童诉讼是代言不成眼红所致》，证明被告工作人员对原告名誉进行贬损，同时间接证明原告曾就被告侵权事实发过律师函，要求停止侵权。被告对上述报道的真实性不予认可，认为报道有夸大成分，报道只能说明曾要求原告作代言。
被告就主张网络游戏《西游记》中使用的孙悟空形象是被告独创，不侵犯原告肖像权，出具以下证据：《西游记》原著、网络游戏《西游记》中孙悟空形象创作原画、不同影视作品中孙悟空剧照。原告对上述证据的真实性均无异议，但认为被告在游戏中使用的孙悟空形象与原著的表现形式不同，差异大。不同的孙悟空扮演者均有自己的特色，被告使用的孙悟空形象与原告塑造的形象相似度最高。
另查明，原告因本案证据保全，花费公证费2000元。
上述事实，有双方当事人陈述、剧照注册的商标、证书、网络报道、电脑报报道、北京青年报报道、21世纪经济报报道、北京晚报报道、公证费发票、音像资料等证据在案佐证。
3.一审判案理由
北京市西城区人民法院经审理后认为：首先，本案中，原告以其在电视剧版《西游记》中扮演的艺术形象作为其特殊肖像，认为被告在所研发的网络游戏《西游记》中使用与其扮演的艺术形象面部特征一致、神态相似的孙悟空形象，并因此游戏获利，侵犯了其自身肖像权。但肖像权是指，自然人通过各种形式在客观上再现自己形象而享有的专有权，它仅限于反映真实人物的形象特征；而"孙悟空"形象来源于小说《西游记》，是一个拟人化的石猴形象，虽然原告在电视剧版《西游记》中塑造的孙悟空形象基于原告本身的一些外在特征，但与原告本人形象具有本质区别和差异。社会公众会将电视剧版《西游记》中的孙悟空形象与原告建立对应关系，并不是基于二者外在形象的一致性，而是在于原告精湛的表演将"孙悟空"形象塑造得栩栩如生、深入人心，使人们记住了扮演者。因此，原告塑造的"孙悟空"形象非其本人肖像，被告在网络游戏中使用孙悟空形象的行为不构成对原告本人肖像权的侵犯。其次，本案中，原告以对所扮演的孙悟空形象具有肖像权，认为被告在未经许可的情况下，擅自使用其肖像进行低俗游戏牟利活动，造成其社会评价降低，侵犯其名誉权。但名誉权是指，自然人或法人对自己在社会生活中获得良好的评价及人格尊严而享有的权利。侵害名誉权的认定，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害结果之间有因果关系，行为人主观上的过错程度来考虑。原告自身的肖像与所塑造的孙悟空形象并不同一，现原告未能充分举证证明，相关媒体对网络游戏《西游记》内容和营销的不良评价导致原告本人社会评价的降低，故对原告主张被告侵犯其名誉权的诉讼请求，不予支持。再次，在现行法律框架下，肖像权有其固有内涵，无法随意突破作扩大解释。现原告以肖像权主张相应权益保护，不予支持。
4.一审定案结论
北京市西城区人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百零一条之规定，判决如下：驳回原告章某的诉讼请求。
（三）二审诉辩主张
1.章某不服一审判决，提起上诉认为：一、一审判决割裂了"孙悟空"与上诉人自身固有肖像特点之间的关系，机械而狭隘地解释肖像权的保护范围。涉案"孙悟空"形象，即上诉人在1987年央视电视剧版《西游记》中扮演的"孙悟空"形象，是以上诉人的面部轮廓为基础，通过上诉人精湛的艺术表演展现给社会公众的，该形象在国内外享有知名度，公众可以非常清楚地从这个"孙悟空"的形象中辨认出上诉人本人的面部特征，并且两者之间具有高度相似性，正因如此该形象是其他表演者所不能替代的，与上诉人之间存在唯一对应关系；二、被上诉人蓝港公司在游戏中所使用的"孙悟空"形象并非其独创，其面部的轮廓、比例、表情等，均是依照上诉人扮演的"孙悟空"形象制作出来，与上诉人扮演的形象相似甚至相同，是赤裸裸的抄袭和照搬。被上诉人在涉案游戏中使用"孙悟空"形象未经上诉人同意，且以盈利为目的，将该形象作为涉案游戏的形象宣传，不仅在涉案游戏官网主页面背景突出使用，而且在涉案游戏中大量使用，已构成侵权；三、被上诉人开发的游戏内容极其低俗，并通过所谓美女代言、美女陪玩等活动进行违规低俗方式进行营销，让公众误以为是上诉人代言被上诉人低俗的涉案游戏，使上诉人的名誉受到损害，导致公众对上诉人不良的社会评价。一审判决认定事实错误及适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人在一审时提出的诉讼请求。
2.被上诉人蓝港公司答辩认为：一、"孙悟空"形象是吴承恩先生在小说《西游记》中创造出来的，而非上诉人章某塑造。涉案网络游戏中的"孙悟空"形象是我公司根据对经典名著《西游记》的理解独立创作的。"孙悟空"形象已经脸谱化，无法脱离"尖嘴缩腮，金睛火眼"等特征，而我公司创作的"孙悟空"的动画形象就是建立在这些描写的基础上，并最大限度地忠实于原著；二、肖像权有特定的含义，在现有法律范围内，肖像权不能做扩大解释。上诉人章某在电视剧中的形象不是其本人形象，而是经过艺术加工的角色形象，是演员根据剧情需要和导演的意图饰演的一个角色。"孙悟空"形象的塑造，是一个去人化的过程，是以人的面目及形体为基础通过一系列的化装技术呈现出猴子特征的过程。上诉人扮演的"孙悟空"，活灵活现，而上诉人本人的肖像及形体，不但被深深的覆盖在厚重的头套及动物毛发之下，而且根据猴子的特征进行了局部的改造。公民基于其各自专有的、独特的肖像而享有相应的人格利益，肖像权和该表演者的知名度没有直接关系；三、由于产生方式和渠道不同以及导演和化妆师对原著描写的理解不同等原因，我公司游戏上使用的"孙悟空"与上诉人饰演的"孙悟空"在眼睛、鼻子以及嘴巴等处有明显的区别。总体而言，电视剧版的"孙悟空"更圆润，更具亲和力；而游戏版"孙悟空"的面目更有棱角，神态更冷峻、凶悍，是一个与章某饰演的"孙悟空"不同的形象；四、我公司开发的网络游戏经过文化部等国家机关的审批、我公司也是经过合法登记并合法存续的网络企业，游戏在上线之前其内容、出版、发行经过了文化部、版权局等主管机关的审批，而且游戏自上线以来，不但受到玩家喜爱，还获得国家多部委授予的多项游戏大奖。所以我公司也不涉及侵犯上诉人名誉权的问题。故请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人章某的上诉请求。
（四）二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理后查明：章某系二十世纪八十年代央视电视剧《西游记》中"孙悟空"形象的扮演者。在一定时期、一定地域范围以及一定的观众群体中，六小龄童作为章某的艺名及其扮演的"孙悟空"形象家喻户晓。经二审开庭双方当事人确认，附图一所展示的形象可以作为章某饰演的"孙悟空"形象的代表。
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附图一
蓝港公司系网络游戏"西游记"的研发单位，该游戏的官方网页以及游戏中配有"孙悟空"的形象。经过开庭双方当事人确认，附图二所展示的形象可以作为蓝港公司使用的"孙悟空"形象的代表。
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附图二
此外，章某在一审审理时提交了如下证明材料：
1、电脑报2010年3月29日和6月8日的报道、北京晚报2010年4月9日的报道、北京青年报2010年7月8日的报道、新浪网2010年7月20日蓝港公司的致歉报道、多玩游戏网对"西游记"台服的报道。试图证明蓝港公司研发的"西游记"游戏内容低俗，社会形象不佳，在游戏中使用章某塑造的"孙悟空"的形象，降低了社会对上诉人的评价并造成名誉损害。
2、新浪网2010年10月13日《蓝港详解〈西游记〉代言始末称六小龄童是眼红》、DONEW网2010年10月12日《蓝港在线称六小龄童诉讼是代言不成眼红所致》。试图证明蓝港公司工作人员对章某的名誉进行贬损。
上述事实，有央视电视剧《西游记》的剧照、蓝港公司网站打印件副本、所列相关报道的复印件以及当事人陈述在案佐证。
（五）二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理后认为：首先，我国《民法通则》第100条和《侵权责任法》第2条都明确规定了肖像权是应当保护的法定权利。法律之所以保护肖像权，是因为肖像中所体现的精神和财产的利益与人格密不可分。当某一形象能够充分反映出个人的体貌特征，公众通过该形象直接能够与该个人建立一一对应的关系时，该形象所体现的尊严以及价值，就是该自然人肖像权所蕴含的人格利益。章某所饰演的"孙悟空"形象，虽然是基于古典文学作品所创作，并进行了艺术化处理，但是该形象与章某个人的五官特征、轮廓、面部表情密不可分。章某饰演的"孙悟空"完全与其个人具有一一对应的关系，即该形象与章某之间具有可识别性。在相对稳定的时期内，在一定的观众范围里，一看到章某扮演的"孙悟空"形象，就能认出其饰演者为章某。因此，对肖像权的保护范围应当进行适当的扩张解释，将与肖像有密切联系的形象解释为涵盖在肖像权之中。当某一角色形象能够反映出饰演者的体貌特征并与饰演者具有可识别性的条件下，应当将该形象作为自然人的肖像予以保护。
判断蓝港公司所使用的形象是否侵犯章某的肖像权，应以确认该形象能否反映章某的相貌特征并与章某建立联系为前提。通过将被上诉人蓝港公司在其开发的游戏中使用的"孙悟空"形象与上诉人章某饰演的"孙悟空"形象进行对比，能够发现一定的差异：蓝港公司所使用的"孙悟空"的眼睛细长，章某饰演的"孙悟空"的眼睛明亮而圆润，充满了聪明机智；蓝港公司所使用的"孙悟空"的鼻子比上诉人所饰演的"孙悟空"的鼻子挺拔、高耸，蓝港公司所使用的"孙悟空"的整个脸型比章某饰演的"孙悟空"狭长。被上诉人在其游戏中使用的"孙悟空"的面目更有棱角，神态更冷峻、凶悍；而章某饰演的"孙悟空"更圆润，更具亲和力。这些差异，导致了在同样的观众范围内，立即能够分辨出蓝港公司所使用的"孙悟空"不是章某饰演的"孙悟空"，更不能通过该形象与章某建立直接的联系。因此，虽然在章某的肖像权保护范围界定方面，二审与一审的理解有所不同。但是，蓝港公司使用的"孙悟空"形象并不能直接反映章某的相貌特征，故不构成章某肖像权的侵犯。
其次，公民的名誉权是个人就其品行、德行、名声、信用等社会评价享有的权利。但是，名誉权遭受侵犯与名誉情感受到打击具有本质的区别。名誉情感是自然人对其名声、信用等价值的自我评价。为了避免个体感受不同而带来的保护上的差异，强调行为的违法性为判定名誉权是否受到侵犯提供了一种客观的标准，故《民法通则》第101条规定，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。与此同时，《〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第140条也强调了侮辱、诽谤等方式，作为构成侵犯名誉权的要件事实。本案中，上诉人章某未举证证明对方存在侮辱之事实，对可能存在的诽谤行为，由于提交的证明材料中涉及的《蓝港详解〈西游记〉代言始末称六小龄童是眼红》、《蓝港在线称六小龄童诉讼是代言不成眼红所致》两篇文章，不能证明是被上诉人蓝港公司所为，故上诉人指控蓝港公司侵犯其名誉权不能成立。至于上诉人章某主张由于使用了其饰演的"孙悟空"形象导致社会误认为其进行代言，可能会在一定范围内造成不良影响，属于名誉情感的范畴，不能作为独立的侵权行为认定。因此，蓝港公司未侵犯章某的名誉权。
综上，虽然在章某的肖像权保护范围界定方面，二审与一审有理解上的不同。但是，蓝港公司使用的"孙悟空"形象并不能直接反映章某的相貌特征，故不构成侵犯章某的肖像权；同时，蓝港公司也不存在侵犯章某名誉权的事实。所以，一审判决结果正确，本院予以维持。
（六）二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：维持一审判决，驳回章某的上诉请求。
（七）解说
争议焦点在于：被告蓝港公司在其开发的网络游戏《西游记》中使用的孙悟空形象是否侵犯原告章某的肖像权和名誉权？能否对肖像权作扩大解释以保护形象利益？如何判定是否构成侵权？
1. 肖像权保护客体范围的界定。
我国《民法通则》第一百条规定："公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。"但是，《民法通则》并没有对肖像权的概念做出明确的定义。按照通行的学理解释，所谓肖像权，是指公民以在自己的肖像上所体现的利益为内容的具体人格权，是包含肖像所体现的精神利益和物质利益为内容的民事权利。肖像权的客体是自然人的肖像。肖像，是指通过绘画、照相、雕塑、录像、电影艺术等形式使自然人的外貌在物质载体上再现的视觉形象。肖像既包括全身形象和局部形象，但是最能体现个人特点的是面部形象，因为，最能辨别一个人的明显特征是他的五官。所以，面部形象是肖像的最主要部分。
通常认为，肖像必须是权利人本人的自然外貌特征的真实反映。演员在影视剧中塑造的荧幕角色形象如果与演员自身形象具有高度一致性的，应当作为演员肖像权的客体予以保护。尽管演员塑造的角色并非其本人，但演员是以其自身形象演绎特定的角色形象，影视剧中的演员形象表现了演员的个性形象，即使是同一个角色，不同演员塑造的艺术形象也不同，因此影视剧照必然承载着演员人格利益。如果剧照中的角色能够反映演员自身固有的外貌特征，足以使他人辨认出是哪位演员，则使用该剧照或在该剧照基础上进行编辑、加工的行为，应属于使用演员肖像的行为。但是，在一些影视剧中，演员们可能会扮演一些在外型上与自身形象反差巨大的角色，例如，电视剧《西游记》中的孙悟空、猪八戒等虚构的人物形象，演员为塑造特定的角色形象往往需要经过特殊的化妆、造型，甚至需要戴面具，导致定妆后的剧中形象与演员自身的形象反差较大，如果不做特别说明，一般人根本无法通过该角色形象直接辨认出角色的扮演者。那么，出于商业目的使用与演员形象有明显差异的角色形象，是否构成对演员肖像权的侵犯？对此问题，本案一审法院和二审法院的态度截然不同。一审法院认为，在现行法律框架下，肖像权有其固有内涵，无法随意突破作扩大解释。二审法院则认为，应当对肖像权的保护范围进行适当的扩张解释，将与肖像有密切联系的形象解释为涵盖在肖像权之中。
笔者认为，由于具有较高知名度的社会公众人物的形象能够增加商品或服务的影响力和知名度，吸引消费者购买商品或接受服务，能够给经营者带来一定的经济利益。众多商家往往不惜重金聘请影视明星、体育明星做广告，使用公众人物的知名形象为其产品做代言，这足以表明知名形象具有一定的商业价值，而知名形象所具有的商业价值与权利人本身具有的特质或者其付出的劳动密切相关，正因如此，该形象的商业价值应当获得社会的普遍尊重。法律应当认可来自个人投资和努力演绎出的形象所具有的商业上的价值，当被他人擅自使用时，不仅仅侵犯肖像权上承载的人格尊严，也侵犯了权利人自己使用或者许可他人使用的财产上之利益。侵犯演绎形象的行为不仅会降低权利人的回报，挫伤权利人积极投入和努力创造的动力，最终还会影响广大公众从中受益。面对以商品化的方式侵害人格标识的纠纷日益增多之现状，对具有人格标识性的形象予以保护符合世界发展趋势。
从法理上讲，侵犯知名形象的行为应当承担侵权责任。首先，商品或服务的提供者擅自使用知名形象谋取商业利益而不向知名形象的所有者支付任何报酬，符合民法上不当得利的一般特征；其次，无偿地将他人的知名形象应用于商业化用途，对于投入大量资金有偿地使用知名形象为自己产品代言的经营者不公平，属于不正当竞争行为；再次，名人代言产品是以自己的信誉为产品质量作担保，消费者常常是出于对某一公众人物的喜爱而购买其代言的产品。经营者擅自无偿使用他人形象为自己产品代言，对消费者造成了一定的欺骗，违反了诚实信用原则，特别是当宣传的产品出现质量问题时，消费者常常会怀疑和指责"代言人"不负责任，为了赚钱而失去道德底线，这足以降低形象权人的社会评价，使其感到精神上的痛苦。综上，虽然我国民法中没有明确规定形象权，但形象权益应获得民法的保护，并且通过肖像权完全可以对知名形象的商业化利益给予充分的保护。
具体到本案中，孙悟空是明代小说家吴承恩笔下虚构的神话人物。《西游记》原著中对孙悟空的人物形象有大量的文字描写，通过阅读原著，每个人都可以有发挥自己的想象力的空间，所以，章某对孙悟空这一人物的艺术形象的演绎不享有独占使用的权利。但是，章某所塑造的孙悟空角色形象有其自身的显著性特征，虽经过化妆的艺术化处理，但其面部特征完全是以演员本人的脸型轮廓和五官特征、面部表情等为基础的，能够区别于其他影视作品中其他演员扮演的孙悟空形象。经过章某长期的演绎和宣传活动，观众已经将章某与孙悟空建立某种对应的联系，使其扮演的孙悟空形象获得了可识别性，人们一见到电视剧《西游记》中的孙悟空，就能认出其饰演者章某，并且答案是唯一的。因此，当某一形象能够充分反映出个人的体貌特征，公众通过该形象直接能够与该个人建立一一对应的关系时，该形象所体现的艺术价值和商业价值，以及权利人的精神利益和财产利益，应该扩张解释为属于肖像权所保护的客体的范畴。
2.侵犯肖像权行为的认定。
本案中，判断蓝港公司所使用的形象是否侵犯章某的肖像权，应以确认该形象能否反映章某的相貌特征并与章某建立联系为前提，即该形象是否具有"可识别性"。如何判断"可识别性"？民法通则及相关司法解释均没有规定明确的判断标准，有赖于法官进行自由裁量。实践中通常采取对比的方法进行判断。即将权利人的形象与涉嫌侵权的人物形象进行比较观察，如果达到足以产生误认和混淆的程度，即可认定涉嫌侵权的人物形象侵犯了权利人的肖像权。
但是，在研究该案例的过程中，笔者发现一个有趣而值得研究的现象。笔者曾将蓝港公司在游戏中使用的孙悟空形象展示给很多人，绝大部分人在第一次单独见到该形象时并不能联想到章某扮演的孙悟空形象，但是当笔者将原告提交的用于对比的剧照与游戏中的形象放在一起，多数人都会觉得越看越像。然而，对"可识别性"的认定标准主要应当是第一眼的直观感受，即第一次见到该形象就能辨别出是权利人的形象。而在肖像权纠纷审判实践中，法官往往采取细致的对比观察方法，在涉嫌侵权的形象与原告形象之间进行比较，以寻找其相似之处，最终形成内心确信。这种判断方法通常可以奏效，但不一定科学。首先，反映角色形象的剧照有很多，从中挑选出几张与游戏中孙悟空形象近似的照片并不困难；其次，视觉是光对视觉神经的一种刺激。单独看一张图时大脑受到的刺激和同时对比两张图时所受到的刺激是不同的。观察者可能会因为过于关注局部的异同而忽视整体的异同，也可能由于过度关注整体而忽略局部。许多视觉欺骗试验表明，人所看到的内容和其本身想看到的内容有关。被测试者可能是由于先前受到心理暗示而产生先入为主的印象，经过几番对比之后才产生了"越看越像"的错觉，这种现象十分常见。最典型的表现是色彩的对比效应和同化效应。对比效应（contrast effect）是指同一颜色因背景的刺激不同而产生的感觉差异的现象。如将同一种颜色放在较暗的背景上看起来明亮些，放在较亮的背景上看起来暗些。同化效应（assimilation effect）是指当某一颜色被其他颜色所包围时，如果被包围的颜色在色相、明亮度方面与包围的颜色非常接近，或者两者面积对比十分悬殊，被包围颜色就会被包围它的颜色"吃掉"，其原因在于色彩对比的视觉刺激值小于视觉的可见值。由此可见，对比观察法是有一定缺陷的。笔者认为，经过对比后所产生的印象不足以单独作为侵犯肖像权的认定标准，而应当采取"第一印象"为主、"对比观察"为辅的判断标准。即一般人初次见到涉嫌侵权的形象后凭第一感觉就能够辨认出是原告的形象或者足以与原告的形象混淆，其次，经过对比之后发现二者的近似程度极高甚至完全相同，则可认为该形象构成对肖像权的侵犯。如果一般人在初次见到涉嫌侵权的形象时无法将该形象与原告联系起来，但是对比后认为涉嫌侵权形象和权利人的照片（剧照）能够找到一些相似之处的，则不宜认定该形象侵犯了原告的肖像权。
具体到本案中，直观地观察蓝港公司在其游戏静态界面中所使用的孙悟空形象，并不能够使人第一眼就辨认出是章某扮演的孙悟空进而误认为章某以孙悟空形象为游戏代言。通过对游戏中孙悟空的形象与章某的剧照进行细致的比较，尽管二者在整体造型和穿着打扮上有很多相似之处，但也能发现二者在身型、脸型、眼睛、鼻子和神态上存在一定的差别。（见下图）
与章某饰演的孙悟空形象相比，蓝港公司所使用的孙悟空形象眼睛更细长，鼻子更挺拔，整个脸型狭长，面目更有棱角，神态更冷峻、凶悍，而不似章某饰演的孙悟空富有灵性和亲和力。这些明显的差别，使人们能够分辨出蓝港公司所使用的孙悟空不是章某饰演的孙悟空，更不能通过该形象与章某建立直接的联系。通过"第一印象"结合"对比观察"，可以得出蓝港公司使用的孙悟空形象并不是章某所扮演的孙悟空形象的结论。因此，蓝港公司并没有侵犯章某的肖像权。
章某起诉的第二项侵权事实是蓝港公司侵犯了他的名誉权，但是在本案中，是否构成侵犯名誉权是以肖像权侵权事实的成立为前提的，并且如法院判决中所言，名誉权保护的名誉是一种客观的社会评价而非主观上的名誉感，综合本案的证据，并不能认定蓝港公司的任何行为侵犯了章某的名誉权，造成其社会评价降低。综上，一审、二审法院依法作出驳回章某诉讼请求的判决，结论是正确的。
(高翼飞)
【裁判要旨】虽然我国民法中没有明确规定形象权，但形象权益应获得民法的保护，并且通过肖像权完全可以对知名形象的商业化利益给予充分的保护。经过对比后所产生的印象不足以单独作为侵犯肖像权的认定标准，应当采取"第一印象"为主、"对比观察"为辅的判断标准。经过对比之后发现二者的近似程度极高甚至完全相同，则可认为该形象构成对肖像权的侵犯。
