（一）首部
1．判决书字号
一审判决书：北京市房山区人民法院（2013）房民初字第03739号判决书。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第09028号
3．诉讼双方
原告：刘某。
委托代理人：杨玉春，北京市太行律师事务所律师。
被告：北京首创子午轮胎制造有限责任公司。
法定代表人石某，经理。
委托代理人纪某，男，北京首创子午轮胎制造有限责任公司人力资源部职员。
5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市房山区人民法院。
代理审判员：王健。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘俊霞；审判员：薛卉；代理审判员：张瑞。
6．审结时间：
一审审结时间：2013年6月6日。
二审审结时间：2013年10月21日。
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
原告诉称：原告于2000年11月1日入职至今已有12年工龄，且已与被告签订了无固定期限劳动合同。原告在被告公司密炼工段工作，月工资3000元。由于长期倒班，原告患有神经衰弱症，并自2010年11月25日在医生建议下开始休病假。2011年11月上旬，原告返岗上班。上班一个月后，原告还是受神经衰弱症的困扰，于是就又到医院接受治疗。治疗期间，原告凭借医生诊断证明向公司人力资源部请休病假。人力资源部不接受原告休病假的请求，并要求原告回车间上班，否则按旷工处理。原告认为，如果勉强上班出了事便是违章，所以选择休病假而没有上班。于是我所在的车间给我记了旷工、并上报人力资源部。2012年3月1日，公司以严重违反劳动纪律和规章制度为由，与原告解除了劳动关系。被告在原告休病假期间单方解除劳动合同，其行为违反法律规定，为此双方发生劳动争议并申请仲裁。现因对仲裁机构作出的裁决结果不服而提起诉讼。请求法院判令被告支付：1、解除劳动合同经济赔偿金6.9万元；2、解除劳动合同的医疗补助费1.8万元；并承担本案诉讼费。
被告辩称：原告从2010年11月开始休病假，公司给予一年的医疗期。医疗期满后，原告正常上班期间又休病假一个月，并履行了请假手续；之后再休息就没有了请假手续。原告未经批准擅自休假的行为，违反公司规章制度有关规定。2012年3月7日，公司给原告送达解除劳动合同告知书。原告病休期间，公司依法支付病假工资并缴纳社会保险。原告不履行请假手续擅自休假存在过错，公司与其解除劳动合同并无不当。故请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
2．一审事实和证据
北京市房山区人民法院经公开审理查明：2000年11月27日，刘某入职首创轮胎制造公司工作。2008年10月21日，双方签订为期三年的劳动合同。劳动合同期满，刘某与首创轮胎制造公司续签无固定期限劳动合同。劳动关系存续期间，刘某先后在首创轮胎制造公司密炼工段配料工和收料工的岗位上工作；首创轮胎制造公司支付了刘某相应的工资报酬、并依法为刘某缴纳了2006年7月至2012年3月的社会保险。2010年11月25日，刘某因患神经衰弱而休假医治，且双方当事人于2011年1月12日签订《医疗期协议书》，在《医疗期协议书》中约定，"刘某医疗期满尚未痊愈被解除劳动合同的，按照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》[劳部发（1994）481号]第六条给予经济补偿金和医疗补助费"。截止至2012年2月16日，刘某因休假治病未能提供劳动、并根据首创轮胎制造公司的《员工考勤与请销假管理制度》履行请假手续。2012年3月7日，首创轮胎制造公司以刘某严重违反劳动纪律为由，发出《终止（解除）劳动合同告知书》。刘某收到上述通知后，分别于2012年3月13日和同年5月17日向北京市房山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，继而又都撤回仲裁申请。2012年11月15日，刘某再次申请仲裁，请求首创轮胎制造公司支付解除劳动合同补偿金3.6万元；医疗补助费1.8万元；解除劳动合同经济补偿金的25%的赔偿金9000元。2013年2月18日，仲裁委员会作出京房劳人仲字[2013]第127号裁决书，裁决驳回了刘某的申请请求。裁决书送达双方后，刘某不服仲裁裁决，于法定诉讼期间内诉至法院；首创轮胎制造公司未就仲裁裁决提起诉讼。
上述事实有原告下列证据证明：
（1）劳动合同书，证明合法劳动关系的存在。
（2）医疗期协议书，证明劳动者患病期间。
（3） 工资存折、工资条及病假工资银行对账单，证明劳动关系存续期间发放的工资报酬情况。
（4）社会保险缴费记录，证明劳动者社会保险缴费情况。
（5）终止（解除）劳动合同告知书，证明用人单位已单方终止劳动关系。
（6）河北省怀来县医院的诊断证明书及门诊病历，证明劳动关系存续期间患病事实的存在。
（7）京房劳仲字[2013]第127号裁决书，证明原告的诉讼请求已经过仲裁前置程序。
有被告下列证据证明：
（1）员工考勤与请销假管理制度及员工培训签到记录，证明已向劳动者公示了公司有关规章制度。
（2）2011年1月12日怀来县医院诊断证明书，证明劳动者患病事实存在
（3）2011年12月19日请假手续，证明劳动者依规章制度履行了请假手续。
（4）国内特快专递邮件详情单，证明劳动者已收到终止劳动合同证明。
3．一审判案理由
北京市房山区人民法院经审理认为：本案争议焦点在于确认首创轮胎制造公司作出解除与刘某的劳动合同的行为是否合法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条"因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，用人单位负举证责任"的规定，首创轮胎制造公司负有举证证明责任。本案中，首创轮胎制造公司主张作出解除劳动合同行为系刘某无故旷工所引起。但首创轮胎制造公司就其主张未提交考勤表加以证明；同时结合刘某的入、离职时间，工作期间患病的事实，医疗期满后请假看病未获得批准前后经过的叙述，收到《终止劳动合同通知书》后申请仲裁时间，以及当事人的陈述等综合判断，首创轮胎制造公司主张刘某无故旷工、近而单方解除劳动合同的事实理由不充分，其行为构成违法解除，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向刘某支付赔偿金。解除劳动合同前十二个月，刘某享受病假工资待遇，不能反映正常生产情况下应得工资收入。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条第二款规定，刘某的月工资标准应按企业月平均工资的标准支付。经释明，首创轮胎制造公司未提交解除劳动合同前十二个月的企业月平均工资标准，其行为导致未就企业月工资标准完成举证，故本院采纳刘某主张的月工资标准3000元。刘某请求支付违法解除劳动合同经济赔偿金之诉讼请求，合法正当，本院予以支持。双方当事人在签订的《医疗期协议书》中有关于医疗补助费的约定，该约定系缔约双方的真实意思表示、且协议内容不违反法律规定，应为有效。现刘某医疗期满尚未治愈，首创轮胎制造公司单方解除劳动合同，应当依约定支付医疗补助费。故刘某请求支付医疗补助费之诉讼请求，本院予以支持。
4．一审定案结论
北京市房山区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，作出如下判决：
一、被告北京首创子午轮胎制造有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘某违法解除劳动合同赔偿金六万九千元。
二、被告北京首创子午轮胎制造有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘某医疗补助费一万八千元。
（三）二审诉辩主张
上诉人（原审被告）北京首创子午轮胎制造有限责任公司的上诉请求是：1、撤销一审判决，改判上诉人不需支付被上诉人所有赔偿。2、上诉费用由被上诉人承担。上诉理由是：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人在仲裁时已提交了相关证据。2、刘某在旷工前，已经履行过请销假手续。在其请假期满后，未继续履行请销假手续，已形成旷工。刘某在旷工前，上诉人人力资源部职员已告知刘某未履行请销假手续所造成的严重后果。3、一审法院庭审中，刘某提交的河北省怀来县医院诊断证明及门诊病历不能作为证据使用。4、上诉人已合法合理的执行了国家的相关法律法规，且对刘某进行了培训和告知。5、一审中，刘某承认2012年2月17日后未上班的事实，一审判决中未采用和采信。6、2013年2月28日，房山区仲裁委已经做出驳回刘某的申请请求。二、一审判决在未查清事实的基础上，所适用法律不当。
（四）二审事实和证据
当事人对一审认定事实无争议，二审法院查明事实与一审相同。
（五）二审判案理由
因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，用人单位负举证责任。
本案中，首创轮胎制造公司主张作出解除劳动合同行为系刘某无故旷工所引起。但首创轮胎制造公司就其主张未提交考勤表等证据加以证明；结合刘某工作期间患病的事实，医疗期满后请假看病未获得批准前后经过的叙述，以及首创轮胎制造公司对于刘某被解除劳动关系前是否请假审批过程的陈述等综合判断，本院认为，首创轮胎制造公司主张由于刘某无故旷工而解除劳动合同的事实理由不充分，其行为构成违法解除，应当依法向刘某支付赔偿金。
双方当事人在签订的《医疗期协议书》中有关于医疗补助费的约定，该约定系缔约双方的真实意思表示、且协议内容不违反法律规定，应为有效。现刘某医疗期满尚未治愈，首创轮胎制造公司单方解除劳动合同，应当依约定支付医疗补助费。首创轮胎制造公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。
（六）二审定案结论
二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
（七）解说
根据现行法律规定，劳动合同解除主要包括两大类：一是当事人协商一致解除劳动合同，即协议解除；二是法定情形下，劳动合同一方当事人决定解除劳动合同，即单方解除。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，此时用人单位应向劳动者支付经济补偿，这类问题的争议主要集中在经济补偿金的支付上。而劳动合同单方解除是劳动合同管理和运行中最重要的环节，也是劳动合同法上的重大问题，体现了劳动者的择业自主权和用人单位的用工自主权，直接涉及劳动合同的效力、当事人的权利保护及利益得失。单方解除权的滥用，一方面可能威胁劳动者的生存权，另一方面也可能不利于用人单位生产经营的正常运行，严重的甚至影响劳动关系的稳定乃至社会关系的和谐。
在这里，笔者拟通过该案例主要就用人单位与劳动者是否享有平等的劳动合同解除权，用人单位单方解除劳动合同的尺度如何把握，以及违法解除劳动合同的通知是否可以撤销等问题做一简要说明。
一、 用人单位与劳动者是否享有平等的劳动合同解除权
根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定，该问题的答案显然是否定的。基于对弱势地位的劳动者给予倾斜保护的劳动法律的基本立法宗旨，在劳动合同的解除上，法律规定劳动者较之用人单位拥有更自由的解约权。上述基本法律等均明确规定，劳动者可以提前30日通知用人单位解除劳动合同，无需具有特别的理由。但用人单位则不具有该项权利。如果用人单位解除劳动合同，必须具备法定正当理由；没有正当理由，不得单方解除劳动合同。很多人对此有质疑，认为其违背合同法基本原理，对用人单位不公平。如果从民商法原理或自由市场经济的角度考虑，这种说法或许有道理。但是，劳动法律作为独立的法律部门，是适应现代经济发展、纠正传统民商法过分注重形式公平而在某些情况下有违实质正义和公平的问题而产生的新的法律部门。从劳动法的理论分析，赋予劳动者更自由的解约权，严格限制用人单位的解约权，是完全正当合理的。因而在对劳动法律的诸多规定的理解与适用上，应当依据劳动法的理论而不是传统的合同法理论，才能正确理解和运用。
二、关于用人单位单方解除劳动合同的尺度如何把握。
《中华人民共和国劳动合同法》在赋予劳动者单方解除权的同时，也赋予用人单位对劳动合同的单方解除权，以保障用人单位的用工自主权。但为了防止用人单位滥用解除权，随意与劳动者解除劳动合同，立法上严格限定企业与劳动者解除劳动合同，以保护劳动者的劳动权，禁止用人单位随意或武断地与劳动者解除劳动合同。《劳动合同法》对用人单位解除劳动合同的条件作出了规定，但这些规定存在较大弹性，在实践中引发了争议。如《劳动合同法》第39条第（2）项规定，严重违反用人单位规章制度的，用人单位有权解除劳动合同。这里的"严重违反"为不确定的概念。故对于用人单位行使解除权的审查可综合考虑以下因素：用人单位是否有通过合法程序制定且向劳动者公示的规章制度；劳动者所犯违纪行为在规章制度中是否有明确规定；规章制度对于劳动者违纪行为的处罚是否合情合理、是否明显适当；劳动者是否屡劝不改；劳动者有无故意犯错的意图；劳动者是否给用人单位或他人造成重大损失等。
另外，现实生活中，很多小微企业根本没有规章制度，特别是个体工商户，要求个体工商户建立完善规章制度尤为不现实。故判断企业是否正当行使解除权，要具体情况具体分析，在法律允许框架内灵活适当运用。
三、违法解除劳动合同的通知是否可以撤销
本案认定构成违法解除，一方面是基于用人单位未能就其主张"劳动者旷工"完成举证；另一方面，劳动者没有履行假工手续并非主观故意，而是事出有因，并且没有给用人单位造成重大损失。实践中还有可能出现其他问题，如果用人单位向劳动者发出解除劳动合同通知，告知一星期内返岗，逾期劳动合同予以解除，而后又立即发出撤销通知，及时撤回了解除行为。对于用人单位违法解除劳动合同是否生效及产生的法律后果，实践中有两种观点。
第一种观点认为，用人单位解除劳动合同时应审慎审查，确保解除劳动合同符合法律规定条件，由于用人单位疏忽而未能全面适当履行审查义务，就盲目擅断的发出单方解除合同的通知，依据劳动合同法的立法精神，用人单位应被课以较劳动者更重的法律义务，故违法解除劳动合同的通知一经发出就不得撤销。劳动者在解除劳动合同正式生效之前便可据此提起仲裁，要求用人单位按照《劳动合同法》第87条的规定，向劳动者支付经济补偿金二倍的赔偿金。
第二种观点认为，《劳动合同法》对用人单位课以加重责任，就必须有明文规定，否则应适用一般民法原理。如果用人单位发出解除劳动合同通知后，发现解除事由不当，在通知规定的期限内立即撤回了未生效的解除行为并无不当，用人单位无需再承担违法解除的法律责任。
笔者同意第二种观点。尽管《劳动合同法》中很多规定超越了一般民法原理，但当这一超越未有法律明确规定时，民法中的原理仍然可以使用劳动合同。退一步讲，即使解除行为生效，并不意味着必然产生承担法律责任的单一后果。《劳动合同法》第48条规定，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动法合同的，用人单位应当继续履行。由此可见，如果劳动者对于用人单位违法解除合同的行为采取的是要求继续履行的补救方式，则用人单位继续履行合同后，同样不需要再承担支付违法解除劳动合同赔偿金，只有劳动者不要求继续履行劳动法合同或劳动合同已不能继续履行的，用人单位才应当支付赔偿金。
（王健）
【裁判要旨】对于用人单位行使解除权的审查可综合考虑以下因素：用人单位是否有通过合法程序制定且向劳动者公示的规章制度；劳动者所犯违纪行为在规章制度中是否有明确规定；规章制度对于劳动者违纪行为的处罚是否合情合理、是否明显适当；劳动者是否屡劝不改；劳动者有无故意犯错的意图；劳动者是否给用人单位或他人造成重大损失等。如果用人单位发出解除劳动合同通知后，发现解除事由不当，在通知规定的期限内立即撤回了未生效的解除行为并无不当，用人单位无需再承担违法解除的法律责任。
