一、首部

1.判决书字号：北京市第三中级人民法院（2013）三中刑终字第8号刑事裁定书。

2.案由：出售非法制造的发票。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院。
被告人（上诉人）：张某

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员： 审判员吴小军
二审法院：北京市第三中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：麻学军；代理审判员：张媛、刘泽。

6.审结时间：
一审审结时间：2013年8月16日。
二审审结时间：2013年9月23日。

二、一审诉辩主张

北京市朝阳区人民检察院指控：被告人张某于2013年5月3日11时许，在北京市朝阳区小红门乡分钟寺地铁口D口处，以每本人民币50元的价格向姚某某（男，29岁，河北省人）出售发票250份（5本，每本50份）时，被当场查获。经鉴定，上述发票系伪造发票。并认为被告人张某无视国法，为牟取私利，销售伪造的发票，扰乱了国家税收秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第209条第2款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以出售非法制造的发票罪追究其刑事责任。被告人曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后5年内再次故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第65条第1款之规定，系累犯，应当从重处罚。
上述事实，被告人张某在开庭审理过程中亦无异议

三、一审事实和证据
北京市朝阳区人民检察院指控并经本院审理查明，被告人张某于2013年5月3日11时许，在北京市朝阳区小红门乡分钟寺地铁口D口处，以每本人民币50元的价格向姚某某（男，29岁，河北省人）出售"北京市国家税务局通用手工发票"5本共计250份时，被当场查获。经鉴定，上述发票系伪造发票。上述伪造的发票被公安机关扣押在案。
上述事实，被告人张某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人姚某、刘某、常某的证言，现场和通话记录照片、物证、北京市朝阳区国家税务局发票鉴定、扣押物品清单、刑事判决书、释放证明书及公安机关出具的起赃经过和到案经过等证据证实，足以认定。

四、一审判案理由
北京市朝阳区人民法院认为：被告人张某曾因犯罪行为三次被刑事处罚，本应悔过自新，但其仍无视国法，为牟取私利，出售非法制造的发票，其行为扰乱了税收征管秩序，触犯了刑法，已构成出售非法制造的发票罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人张某犯出售非法制造的发票罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人张某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚。鉴于被告人张某归案后如实供述犯罪事实，故本院对其所犯罪行依法予以从轻处罚。在案供实施犯罪所用的物品，依法应予没收。

五、一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百零九条第二、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月3日起至2014年1月2日止。罚金于本判决发生法律效力后3个月内缴纳）。
二、在案之伪造的发票五本，予以没收。

六、二审情况

1、二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）张某诉称其行为是持有发票，不是出售发票，原审对其量刑过重。

2、二审事实和证据
北京市第三中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3、二审判案理由
北京市第三中级人民法院认为：对于上诉人张某所提一审判决认定的罪名不准确，其行为应认定为持有而不是出售发票的上述理由，经查，根据被告人张某的供述、证人姚某等人的证言、现场起获的伪造发票、名片等证据足以证明被告人张某系为牟取私利，有偿转让伪造的发票，一审法院定罪准确。故张某所提此节的上诉理由与已查明的事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人张某所提一审量刑过重的上诉理由，经查,一审法院根据被告人张某出售非法制造的发票的犯罪数额，不仅考虑到张某构成累犯，具有依法从重处罚的情节，也考虑到其具有如实供述犯罪事实等予以从轻处罚的情节，在法定幅度内对其所处刑罚并无不当。故张某所提此节的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院亦不予采纳。
上诉人张某曾因犯罪接受过刑罚处罚，但不思悔改，为牟取私利，出售伪造的普通发票, 其行为扰乱了国家税收征管秩序，已构成出售非法制造的发票罪, 依法应予惩处。被告人张某因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；被告人张某到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。一审法院根据张某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

4、二审定案结论
北京市第三中级人法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回张某的上诉，维持原判。

七、解说
在本案审理过程中，对于犯罪事实、证据均无异议，争议的焦点在于本案被告人张某出售非法制造的发票被当场抓获，是否应认定为犯罪未遂。
观点一，对被告人张某应认定为犯罪未遂。证人姚某在给被告人张某打电话后即报警，民警随即在现场等待布控抓捕，后张某达到现场，刚将五本发票拿出即被抓获，民警在张某处起获赃物。可见，发票仍然在被告人手中，尚未发生交易，应认定为犯罪未遂。一审法院未认定犯罪未遂不适当。
观点二，对被告人张某应认为犯罪既遂。本案中，发票虽然尚未卖出，但其利用小卡片的形式发布信息，向不特定的公众发出出售的要约邀请，可见，发票已经进入交易环节，因此，不论该发票是否卖出不影响出售非法制造发票罪既遂的成立。一审法院不认定犯罪未遂有一定道理。
我们同意第一种观点，认为本案应认定为犯罪未遂。具体理由如下：
一是从犯罪的客观表现看，既遂形态的形成需要符合法定的特征，有一个量变到质变的过程。张军主编《刑法总则分则及配套规定新解新释》中关于出售非法制造的发票罪中提到，出售，是指一定的价格将非法制造的普通发票卖出的行为。有金钱交易，转移所有权是其本质特征。由此可见，交付发票,收取金钱对价是该罪既遂形态的客观表现。本案中，被告人张某刚掏出发票即被抓获，尚未发生交易，不应认定为犯罪既遂。
二是从犯罪侵犯的客体看，未遂犯与既遂犯的本质区别在于是否对刑法所保护的合法权益造成损害。就出售非法制造的发票罪而言，完成了出售非法制造的发票的行为就对国家的发票管理秩序和税收秩序造成了实际损害。如果行为人着手实施犯罪但尚未对刑法所意图保护的权益造成实际损害，就由于意志以外的原因而未得逞时，应构成犯罪未遂。本案中，被告人张某已经着手贩卖假发票，但由于被当场抓获，发票没有交付给买家，未进入实质流通使用环节，并未对国家的发票及税收征管秩序造成侵害，应认定为犯罪未遂。
三是从犯罪的具体形态看，一般经历犯罪预备、着手实施、实施完毕这样一个连续的过程。具体到出售非法制造的发票罪来说，第一种形态为犯罪预备，表现为行为人为出售假发票而作准备，包括购买、伪造发票等行为；第二种形态为犯罪未遂，表现为行为人携带假发票达到约定地点，但由于买家未到或者民警设伏被抓获等种种原因而未将假发票交付等情形；第三种形态为犯罪既遂，表现为行为人将假发票已经交付给买家。
综上，本案中被告人张某的行为构成出售非法制造的发票罪，系犯罪未遂，一审判决定罪准确，但未认定犯罪未遂的法定情节不当。二审法院综合考虑一审法院根据被告人张某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度做出判决，且量刑并无不当，故对该案仍予以维持，并就既未遂问题与一审法院做进一步沟通,以统一对该问题的认识。
（王海广）