一、首部

1．判决书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第24667号民事判决书。
二审判决书：北京市第三中级人民法院（2013）三中民终字第00796号民事判决书

2．案由：民间借贷纠纷。

3．诉讼双方
原告（被上诉人）魏某。
委托代理人於炯，上海市公义律师事务所律师。
被告（上诉人）史某。
委托代理人何爱琴，上海何爱琴律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙  妍；人民陪审员：张红霞、蔡春英。
二审法院：北京市第三中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘茵；代理审判员：潘蓉；代理审判员：刘正韬。

6．审结时间：
一审审结时间：2013年7月28日。
二审审结时间：2013年11月19日。

二、一审诉辩主张

原告魏某诉称：2010年1月8日，史某与魏某签订《借款协议》，约定由魏某提供2000万元给史某用于炒股，为期三个月，利息为6%；魏某提供户名为叶某的股票账户，供史某使用；史某应提供500万元保证金放进同一个账户；当账户总资金小于2120万元时，史某应该补充保证金，否则，魏某有权强行将股票平仓。协议签订后，双方的资金均于1月8日同日到账，但是史某炒股一直亏损且拒绝补仓。魏某不得不强行平仓，至6月5日平仓完毕，账户内资金只剩15 831 256.50元。魏某于6月8日将剩余资金全部撤走。此后魏某多次与史某联系归还本金及支付利息事宜，但史某始终不予回应。现魏某诉至法院，要求：1、史某归还借款4 168 743.50元；2、支付协议期内利息2 000 000元及协议期外利息2 000 996元；3、诉讼费由史某承担。

被告史某辩称：1、双方之间的《借款协议》没有生效。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。双方《借款协议》约定借款打入叶某的股票账户，魏某的资金始终没有归史某掌控，一切均仍在魏某的控制之下，史某提供的保证金也在魏某的掌控之中。2、本案扩大的损失是由魏某造成的，魏某应承担全部责任。魏某于2010年2月5日更改密码后，史某对账户失去控制，因此造成的损失应由魏某自行承担。

三、一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：2010年1月8日,魏某（甲方）与史某（乙方）签订《借款协议》，约定乙方向甲方借款2000万元；借款期限为三个月，借款起始日期自2010年1月8日至2010年4月8日；乙方收到借款确认：由甲方负责提供乙方收到借款的股票资金账户，自甲方将借款本金2000万元汇至上述股票账户上时，即视为甲方向乙方实际交付全部款项，并且该款项由乙方实际使用。甲方提供叶某的股票资金账户；借款用途只限于在甲方的股票资金账户中进行深、沪两市的股票买卖，不能挪作它用；本借款三个月的利息为6%，到期利息为人民币120万元整，乙方于借款到期日之前，向甲方一次性偿还借款本金和利息合计人民币2120万元；当甲方用于股票买卖的资金账户市值低于人民币2120万元时，乙方必须补充保证金到该账户市值不低于人民币2120万元，否则甲方可以强行平仓，收回本息；甲乙双方的其他权利和责任：1、甲方必须在2010年1月8日之前，将本金2000万元汇到股票账户上，在借款期限到期前，除非出现本息偿还或甲方依据协议强行平仓情况，否则甲方不得撤走本息；2、除非出现甲方依据协议强行平仓的情况，否则甲方只有对股票账户的监督知情权，没有对股票账户进行买卖操作的任何权利，如甲方违规擅自进行买卖操作，则由此引起的一切损失均由甲方承担；3、乙方负责选股和买卖操作；本协议借款期限到期后，股票账户资金总额，减去借款本息2120万元后的差额部分为乙方的保证金和股票投资收益。
2010年1月8日，魏某和史某分别依约向叶某的股票账户汇入2000万元和500万元，账户密码由双方共同掌握，史某操作股票账户。2010年2月4日，叶某账户内资金发生亏损，当日收盘账户内资产总值不足2000万元，魏某致电史某要求其补充保证金，史某未予理睬。2010年2月5日，叶某账户内资金总额跌至18 588 960元，魏某随即将账户密码修改。后魏某与史某联系要求其补充保证金未果。2010年2月25日起，魏某自行操作股票账户。魏某主张截至2010年6月8日，叶某账户剩余金额为15 831 256.50元，故主张本金损失4 168 743.50元。
关于炒股盈利的利润分配，史某认可魏某仅收取6%的利息，其余利润由史某占有分配。
上述事实有下列证据证明：《借款协议》、股票账户资金流水记录等。

四、一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：魏某与史某签订《借款协议》，约定清楚，内容明确，双方均应当按照约定全面履行各自义务。双方签订的《借款协议》中对借款金额、借款期限以及利息均有明确约定，且魏某仅收取6%的固定利息，不参与股票操作及盈利分配，故上述特征表明双方之间为对借款用途有特殊约定的借款关系，借款用途为股票投资；双方于《借款协议》中已明确约定了借款的接受账户，故自魏某将本金2000万元汇入指定账户时，已视为魏某完成了借款的交付行为，借款关系生效。根据双方约定，为保证本息安全，魏某有权以平仓的形式提前收回本金。故2010年2月4日，魏某在账户余额发生亏损时提醒史某补充保证金，史某拒绝后，魏某于2010年2月5日更改密码收回账户资金的行为视为其根据双方协议提前收回本金。根据双方确认，魏某更改密码时账户内资金总额为18 588 960元，故2010年2月5日，魏某已收回借款本金18 588 960元，尚有本金1 411 040元未收回。2月5日以后魏某自行操作账户内资金，产生的后果与史某无关。故魏某仅有权要求史某返还借款本金1 411 040元，并有权按照协议约定，以2000万元计息，以每日13 333元的标准收取2010年2月5日前的利息，以1 411 040元为本金，收取自2010年2月6日起计算至2012年7月9日的利息。其余诉讼请求，于法无据，予以驳回。综上，判决史某偿还魏某借款本金1 411 040元及利息损失。

五、一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条之规定，判决：1.史某于本判决生效之日起十日内偿还魏某借款本金一百四十一万一千零四十元；2.史某于本判决生效之日起十日内给付魏某利息损失（以二千万元为本金，自二○一○年一月八日起计算至二○一○年二月五日止，按每日一万三千三百三十三元标准计算，以一百四十一万一千零四十元为本金，自二○一○年二月六日起计算至二○一二年七月九日止，按年息百分之二十四计息）；3.驳回魏某的其他诉讼请求。

六、二审情况

1、二审诉辩主张
上诉人（原审被告）史某诉称：1、原审认定借款关系成立并生效系事实认定错误。本案虽名为借款，但借款的所有权未发生转移，史某不能取得对借款完全的使用权和处分权。2、原审法院判令史某对1 411 040元的本金损失承担赔偿责任不符合双方约定及合同法的规定。现史某提起上诉，请求撤销（2012）朝民初字第24667号判决并直接驳回魏某对史某的诉讼。
被上诉人魏某（原审原告）辩称：同意一审法院判决,请求驳回史某的上诉请求，维持原判。

2、二审事实和证据
北京市第三中级法院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。另补充查明以下事实：史某于原审答辩状及本案上诉状中均认可2010年2月4日，双方《借款协议》指定股票账户内之股票按当日均价计算股票市值为2072元，按最高价计算股票市值为2215万元，按最低价计算股票市值为1912万元，按收市价计算股票市值为1998万元。

3、二审判案理由
魏某与史某之间签订的《借款协议》是双方当事人的真实意思表示，史某亦认可其在《借款协议》的签字。史某已认可上述2000万元已支付至指定账户，并已使用上述款项用于股票交易，《借款协议》已经得到签订双方的实际履行，双方之间借款关系成立并生效。史某于其答辩状及上诉状中均认可，在2010年2月4日即魏某要求史某弥补损失之日，该股票账户内的最高市值为2215万元，尚超过双方约定之2120万元，但至该日收市之时，该账户内市值已跌至1998万元。魏某在次日即2010年2月5日即已采取措施修改密码，取得账户的实际控制。原审法院以魏某实际控制账户之日计算魏某之实际损失，并无不当。

4、二审定案结论
北京市第三中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

七、解说
本案的争议焦点为：魏某将二千万元汇至他人股票账户，能否作为其向史某实际交付借款的依据，并以此认定双方借贷关系生效。对此，存在两种不同意见：
一种意见认为，自然人之间的借款合同是实践合同，假设借贷关系成立，由于魏某将二千万元直接汇入他人股票账户内，并未交付史某，史某不能实现对借款完全的使用和处分权，因此双方之间的借款合同并未生效。
另一种意见认为，本案双方之间成立特殊用途的借款合同关系，魏某按照协议约定将二千万汇入指定股票账户应视为其已完成借款交付行为，借款关系生效。
笔者同意第二种意见，具体理由如下：
一、魏某依约将借款汇入指定的股票账户应视为借款已经交付，借款合同生效。本案中，史某与魏某之间为对借款用途有特殊约定的民间借贷关系。根据《合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。由此可见，不同于金融性借款合同的诺成性，自然人之间的借款合同即民间借贷为实践性合同，仅有双方当事人的合意不能生效，必须要有实际的交付行为，因此款项的实际交付系此类借款合同的生效要件。实践中因借款用途等因素的不同，一般存在两种借款交付方式，一是出借人将款项通过现金或汇款等方式直接交由借款人占有使用；二是将款项实际交付借款人指定或认可的接收人。本案中，魏某与史某约定借款用途为股票投资，双方在协议中明确约定了借款的接受账户，即由魏某提供的他人股票账户，故魏某将二千万元汇入史某认可的特定账户时，应视为魏某完成了借款的交付行为，双方借款关系生效。
二、另外，基于双方对借款用途的特殊约定，史某对该借款的使用权、处分权也应做特别解释。通常而言，借款人的目的在于获得借款（货币）的所有权以供自己支配，在出借人向借款人交付借款后，借款人即应获得该借款的所有权，可以行使对该借款完全的占有使用权及处分权而不受限制。本案中，魏某将借款二千万元汇入其提供的他人股票账户内，按照约定，魏某完成了将借款交付史某的行为，虽然史某认可此种交付方式，但史某在借款交付后不是通过自己有完全支配权的账户，而是需要通过他人的股票账户来行使对借款的占有使用，由于这种占有并非一种完全的占有，并不能实现对借款（货币）占有即所有的状态，有违货币的"所有与占有一致"原则，因此，能否由此反推出，魏某这种交付借款的方式因不能实现史某对借款的完全的支配权，双方的借款关系并未生效。对此笔者认为，货币的"所有和占有一致"原则只是物权法上的一般规则，不完全适用于各种复杂的交易关系，尤其是一些特殊的商事关系。借款关系中，借款人行使对借款完全的所有权即占有、使用、处分权，在特定的借款用途条件下，也要受到一定的限制，此时借款人对借款的占有使用权、处分权应做特别解释。本案中，史某与魏某之间为特定用途条件的借贷关系，魏某将借款汇入指定股票账户内，避免了该资金被挪作他用并由史某专用于股票买卖，符合双方对借款用途的特殊约定，保障了交易的安全；由于双方约定该借款专用于股票买卖，因此史某对该借款的使用、处分权在借款期限内体现在利用借款实现股票的买进与卖出的自主性，也并非一般意义上对使用、处分权的理解；另外双方共同持有账户密码也符合有关魏某对账户的监督知情权的约定，并未影响到史某在借款期限内对借款的使用权。综上，史某与魏某之间借款关系成立并生效，史某应对魏某更改密码前亏损的本金部分及相应利息承担偿还义务。
综上所述，一、二审法院的判决是正确的。
（张海洋）