（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第32577号判决书。
二审判决书：北京市第三中级人民法院(2013)三中民终字第01853号裁定书。

2.案由：劳动争议。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：深圳市华亿达实业有限公司。
法定代表人：刘某，董事长。
被告（被上诉人）：张某，女，1983年7月22日出生。
委托代理人：李某，湖北长久律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
法庭组成人员：代理审判员肖唯
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：万丽丽；代理审判员：张帆、李春香。

6.审结时间
一审审结时间：2013年10月18日。
二审审结时间：2013年12月17日。

（二）一审诉辩主张

1.原告（上诉人）深圳市华亿达实业有限公司诉称：
被告不是我公司员工，只是我公司产品的促销人员，双方是正常的商业合作关系，未签订书面协议，但曾口头约定被告利用其业余时间帮助促销我公司的产品，我公司按照促销产品利润的20%给付被告提成，被告无固定工资，我公司无需给被告办理社保。被告从2012年11月开始就不再为我公司促销产品。为维护我公司的合法权益，特诉至法院，请求判令我公司无需支付被告：1、解除劳动关系的经济补偿金4445.19元；2、2011年9月5日至2012年8月4日期间未签订劳动合同的双倍工资差额24 764.30元；3、2012年11月1日至2013年3月19日期间的工资7020.12元。

2.被告（被上诉人）张某辩称：
我于2011年8月5日入职原告公司，从事销售工作，2013年3月19日离职。我的月基本工资为1750元，另有提成，提成比例为销售利润额的20%。原告一直未与我签订劳动合同，没有缴纳社会保险，未支付我2012年11月1日至2013年3月19日期间的工资，因此我向原告提出辞职，我同意仲裁裁决的结果，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

（三）一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：被告主张其于2011年8月5日入职于原告处，从事卫浴用品的店面销售工作，工作地点为北京市朝阳区和平里东土城路14号，原告未与其签订书面劳动合同，未为其缴纳社会保险，其月工资标准为：2011年8月和9月每月1750元，自10月起按照销售毛利润的20%计发提成，数额低于1750元的情况按照1750元标准发放，每月月底以银行转账的方式发放上月整月的工资，发放工资数额为：2011年9月1750元、10月2001元、11月2151元、12月及2012年1月和2月共计7723元、3月2353元、4月2902元、5月1300元、6月3107元、7月1285元、8月2415元、9月3035元、10月4300元，之后未支付工资，其于2013年2月4日回家过春节，2013年2月19日继续工作，其在原告处最后工作至2013年3月19日，当日以原告未支付工资、未签订劳动合同、未缴纳社会保险为由口头提成辞职。原告不认可与被告存在劳动关系，主张被告系其公司促销人员，利用业余时间促销原告公司产品，原告按照被告销售产品毛利润的20%支付其提成，双方无固定工资的约定，2012年11月起被告就未再为其公司产品做促销，为证明其主张，原告提交了被告在仲裁时提供的录音整理稿作为证据。被告对此不予认可，并就其主张提供了建材销售合同、其本人名片、工资条、银行交易明细单等予以证明，其中银行明细单显示摘要及备注为"工资"，对方户名为原告，第一页加盖有银行业务用公章。原告认可盖有其公司印章的建材销售合同及加盖有银行业务用公章的银行明细单的真实性，不认可其证明目的，对上述其他证据均不予认可。
2013年3月19日，被告将原告申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委），要求裁决解除双方的劳动关系，原告支付被告：1、2011年8月5日至2013年3月19日解除劳动关系的经济补偿金23 182元；2、2011年9月5日至2012年8月5日未签订劳动合同的另一倍工资127 501元；3、2011年11月至2012年2月期间少发的提成工资107 606元；4、2012年11月1日至2013年3月19日基本工资8108.33元及提成工资7000元；5、2011年8月5日至2013年3月19日期间休息日加班费41 567.76元、法定节假日加班费17 586.36元；6、2011年8月5日至2013年3月19日的社保金30 400元。2013年7月31日，仲裁委裁决原告支付被告：1、解除劳动关系的经济补偿金4445.19元；2、2011年9月5日至2012年8月4日期间未签订劳动合同的双倍工资差额24 764.30元；3、2012年11月1日至2013年3月19日期间的工资7020.12元；4、驳回被告的其他仲裁请求。原告不服，诉至本院。
上述事实有下列证据证明：
1．《建材销售合同》
2．《银行交易明细单》
3．仲裁委京朝劳仲字[2013]第05073号裁决书
4、双方当事人的陈述

（四）一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张被告是其兼职促销员，利用业余时间促销该公司产品，双方是商业合作关系，但并未就此提交充分的证据予以证明，原告应当承担举证不能的不利后果，本院对原告的此项主张不予采信。原告未举证证明被告在其单位工作期间与其他用人单位尚存在劳动关系，且不否认被告提供的劳动是其业务的组成部分，原、被告亦符合有关法律法规规定的用人单位和劳动者的主体资格。被告在原告安排的工作地点、根据原告的要求销售原告的产品，原告向被告支付工资，此种情况下双方建立的关系符合劳动关系的特点。故本院采信被告的主张，确认双方系劳动关系。原告作为用人单位，在未能就被告的工作期间、签订书面劳动合同、工资标准、工资发放记录、社会保险缴纳情况、劳动关系解除等举证的情况下，应当承担举证不能的法律后果，对于被告的相应主张，本院予以采信。
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告未与被告签订书面劳动合同，应依法支付被告2011年9月5日至2011年8月4日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，仲裁裁决的该项数额不高于法定标准，被告亦同意，本院不持异议。
用人单位应向劳动者及时足额支付劳动报酬。原告主张被告2012年11月1日至2013年3月19日期间未提供劳动，被告不予认可，原告亦未提交有效证据予以证明，故对其主张本院不予采信。原告拖欠被告2012年11月1日至2013年3月19日期间的工资，应予以支付，仲裁裁决的该项数额不高于法定标准，被告亦同意，本院不持异议。
用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动关系，用人单位应当支付劳动者解除劳动关系的经济补偿金。原告未及时足额支付被告工资，未依法为原告缴纳社会保险费，被告以此为由解除劳动关系并无不当，原告应支付被告解除劳动关系经济补偿金，仲裁裁决的该项数额不高于法定标准，被告亦同意，本院不持异议。

（五）一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条，第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决如下：
1、原告深圳市华亿达实业有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告张某二○一一年九月五日至二○一二年八月四日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额二万四千七百六十四元三角；
2、原告深圳市华亿达实业有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告张某二○一二年十一月一日至二○一三年三月十九日期间的工资七千零二十元一角二分；
3、原告深圳市华亿达实业有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告张某解除劳动关系经济补偿金四千四百四十五元一角九分；
4、驳回原告深圳市华亿达实业有限公司的诉讼请求。
案件受理费5元，由原告深圳市华亿达实业有限公司负担（已交纳）。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审原告）深圳市华亿达实业有限公司持原诉意见和理由上诉，请求二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人（原审被告）张某同意原判。

2.二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

3.二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：原审法院判决并无不当。上诉人 （原审原告）深圳市华亿达实业有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应按撤回上诉处理。

4.二审定案结论
北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条之规定，作出如下裁定：
本案按撤诉处理。
一审案件受理费5元，由深圳市华亿达实业有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由深圳市华亿达实业有限公司负担（已交纳）。

（七）解说
在对劳动关系是否存在产生争议的案件中，尽管事实上双方存在劳动关系，劳动者一方往往缺乏足够的直接证据，而用人单位常常存有侥幸心理做双方不存在劳动关系的抗辩，事实上放弃了对以劳动关系存在为前提的实体事项抗辩的权利，往往因法院认定劳动关系成立，劳动者大部分诉讼请求获得支持，导致最终败诉。
劳动关系具有人身依附性，劳动者接受用人单位管理，服从其劳动安排，正是由于这种管理与被管理、支配与被支配的不平等关系，导致双方劳动关系存续期间的大部分证据由用人单位掌握，劳动者所掌握的有关证据匮乏。例如：有的用人单位虽与劳动者签订了劳动合同，却不将劳动合同文本交付劳动者；若以签字领取现金形式发放工资，工资发放册由用人单位掌管，即使劳动者存有工资条，也往往没有用人单位的信息或签章，缺乏证明力；劳动者要进行考勤，而考勤记录由用人单位保存；能证明劳动成果或劳动过程的材料，如代表用人单位与客户签订的合同等也由给用人单位保管等等。劳动关系的固有特点导致用人单位具有举证优势而劳动者处于举证弱势，举证能力不平衡。
为了平衡双方举证责任，《民事诉讼法》、《劳动合同法》及相关司法解释等法律法规把特定情形下的举证责任更多的分配给了用人单位，甚至采用举证责任倒置如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条也规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。尽管如此，在用人单位否认劳动关系的情形下却难以充分发挥作用，因为此时劳动关系是否存在还处于真伪不明的状态，不能依据以上法律法规分配举证责任，仍然应当根据"谁主张、谁举证"的基本举证原则，由提出主张的一方承担举证责任，通常是劳动者。
认定是否存在劳动关系可考虑下列因素：（1）双方符合法律规定的主体资格；（2）用人单位的规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供劳动是用人单位工作的组成部分。若确实曾存在过劳动关系，尽管多数证据由用人单位掌握，但劳动者客观上仍能够接触到部分证据，这些证据可能有的是间接证据，不能单独直接证明劳动关系，有的只是复印件，也不具有独立的证明力。但是，如果这些间接证据或证据复印件在逻辑上形成环环相扣的链条，能够相互印证，同样可以证明劳动关系的存在。劳动者用以证明劳动关系的间接证据通常有：1、劳动者应聘过程中留存的材料，如用人单位印制的应聘表格、入职需知等；2、劳动者工作过程中留存的材料，如业务凭证、介绍信、合同、名片、排班表、通讯录等；3、解除劳动关系过程中所留存的材料，如交接清单、与用人单位负责人员的谈话录音等；4、证人，如一起工作过的同事或曾发生过业务的客户等。通常，劳动者若能提供一名身份明确、且与用人单位无法律上利害冲突的证人出庭作证，或者提供无疑点的与用人单位主要负责人的录音资料，再与其他间接证据或证据复印件形成相互印证的关系，即可形成证据链条，据以认定劳动关系的存在。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。可见，确定劳动争议案件举证责任负担的原则和因素还有：一、诚实信用原则，即根据劳动关系本身的固有特征，结合案件实际情况，客观公平、合理分配举证责任，以维持各方的利益平衡。二、公平原则，即强调权利与义务的对等性，充分考虑所需证据的来源与构成情况，综合判断举证的专业性、技术性和可行性，酌情判定由哪一方当事人承担举证责任更趋合理与公平。三、当事人的举证能力，即提交证据的可能性与可行性。如果客观上一方当事人不可能掌握所需要的证据，则不能将此举证责任分给他负担。
根据上述举证责任分配原则，在认定劳动关系存在的基础上，劳动者的举证义务已经完成，应当由用人单位负担后续的举证责任。也就是说，劳动者证明劳动关系成立后，举证责任发生微妙变化，开始转移到用人单位。如本案中，原告主张被告是其兼职促销员，利用业余时间促销该公司产品，双方是商业合作关系，就应对此承担举证责任，举证不能的情况下即应承担不利的法律后果。在被告的相关证据已经形成证据链足以认定劳动关系存在的情况下，原告仍否认劳动关系，也就不能再提交证据来证明以劳动关系存在为前提的事项，如被告的工资、出勤等情况，依法应当承担不利的法律后果即相关事项只能根据被告提供的有关证据及其单方主张来确认，这样当然有利于被告，原告的败诉将成为必然。
可见，用人单位应当正确预测诉讼风险，采取合理的切实的抗辩策略与举证技巧，不轻易消极否认劳动关系，而是通过积极举证证明双方劳动关系的基本事实，以优势证据来获得采信。而劳动者应积极收集与劳动关系相关的各种证据，即使是间接证据或复印件，只要能相互印证，形成证据链，胜诉仍是大概率事件。
（肖唯）