一、首部

（一）判决书字号
一审判决书：灵宝市人民法院（2013）灵刑初字第66号
二审判决书：三门峡市中级人民法院（2013）三刑一终字第44号

（二）案由
非法经营

（三）诉讼双方
公诉机关：灵宝市人民检察院
被告人：张某
被告人：白某

（四）审级
二审

（五）审判机关和审判组织
一审法院：灵宝市人民法院
合议庭成员：审判员李佳  人民陪审员师苏秦 李新梅
二审法院：河南省三门峡市中级人民法院
合议庭成员：审判员贾永立 吕芳芳 张薇

（六）审结时间：
一审审结时间：2013年3月21日
二审审结时间：2013年8月9日

二、一审情况

（ 一） 一审诉辩主张
公诉机关指控：灵宝市人民检察院指控，2012年7月20日13时许，被告人张某与杜某（另案处理）事先约定，从杜某处购买假冒伪劣哈德门、红旗渠等注册商标香烟在灵宝销售，杜某指使被告人白某驾驶面包车运输假冒伪劣香烟，途经灵宝市XX关高速收费站时被灵宝市烟草局当场查获，张某在去灵宝市XX关高速收费站接货的路上被抓获。经清点，查获假冒伪劣香烟84箱共2100条，合计42万支。公诉机关认为，被告人张某、白某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请求依法判处。
被告人张某、白某对指控事实及罪名不持异议辩称。被告人张某的辩护人提出被告人张某存在未遂情节，且系初犯，认罪态度较好，

（二）一审事实和证据
2012年7月，灵宝市张某与襄城县杜某（另案处理）约定，张某从杜某处购买假冒伪劣某注册商标香烟在灵宝市销售。杜某从当地一制造假烟工厂购买84箱（约定价格为3万余元）某注册商标假烟，后指使被告人白某驾驶汽车向灵宝市交货，在灵宝市高速收费站，被告人白某被烟草局行政执法人员当场查获，被告人张某在去接货时被抓获。经鉴定，所查获香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。

（三）一审判案理由
灵宝市人民法院认为，被告人张某、白某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，对其应当按照各自在共同犯罪中的作用大小予以惩处。公诉机关指控被告人张某、白某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人张某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人张某、白某能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，并适用缓刑。被告人张某的辩护人提出被告人张某存在未遂情节，且系初犯，认罪态度较好，请求对被告人张某从轻处罚的辩护意见，理由正当，予以采纳。

（四）一审定案结论
灵宝市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二款的规定，判决如下：
一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元；
二、被告人白某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。

三、二审情况

（一）二审诉辩主张：
抗诉机关抗诉称，一、认定被告人张某的行为为未遂，认定被告人白某的行为为既遂，属认定事实错误，张某构成非法经营罪的共同犯罪，二人尚未交接即被抓获，均应认定为未遂。二、对被告人白某量刑不当。白某在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯，判处刑罚应与张某有所区别。

（二）二审事实和证据
经二审审理查明的犯罪事实、证据与一审相同

（三）二审判案理由
关于抗诉机关认为，认定被告人张某的行为为未遂，认定被告人白某的行为为既遂，白某、张某构成非法经营罪的共同犯罪，二人尚未交接即被抓获，均应认定为未遂；以及白某属于从犯，应与主犯张某量刑上有所区别的意见。经查，根据原公诉机关的指控内容和原审所认定的事实，杜某与张某的交易行为由于意志之外的原因未完成，即被抓获。该二人的行为均应属于犯罪未遂。另外，原审被告人白某受雇于杜某，运输假烟与张某进行交易，其作用小于其同案犯杜某、张某，应属从犯，在量刑上应与主犯有所区别。故抗诉机关的抗诉理由成立，予以采纳。
三门峡市中级人民法院认为，原审被告人张某、白某违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，定罪准确，但适用法律错误。原审被告人张某、白某未及交接货物即被抓获，属犯罪未遂。原审被告人白某在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，应从轻处罚。抗诉机关的抗诉意见成立

（四）二审定案结论
三门峡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持灵宝市人民法院（2013）灵刑初字第66号刑事判决中被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元的部分；
二、撤销灵宝市人民法院（2013）灵刑初字第66号刑事判决中被告人白某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元的部分；
三、原审被告人白某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金10000元。

四、解说
本案一审法院之所以未认定被告人白某的行为属犯罪未遂，其理由是，杜某从工厂购入假烟，并实际交付运输，其非法经营行为已经完成，而被告人白某系杜某所雇用，其犯罪形态应服从于主犯杜某，故亦为犯罪既遂。
一、非法经营罪是否存在未遂形态的两种观点及其理由
司法实践中，对非法经营罪是否存在未遂形态，存在两种不同的观点。一种观点认为，非法经营罪不存在未遂状态。其理由是，非法经营罪是"行为犯"。所谓行为犯，是指以法定的犯罪行为是否完成作为既遂标志的犯罪。而经营行为包括生产、销售、运输、仓储等，行为人只要违反国家规定，实施了其中任一行为，其非法经营行为即告完成，应为既遂。与此相对应，另一种观点则认为，非法经营罪存在未遂状态。其理由是，"行为犯"的理论本身即存在争议。即使非法经营罪系行为犯，也应考虑行为人无论实施了经营行为中的哪一种形式，其目的均是为谋取非法利益，而并非为生产而生产、为运输而运输等。因而，谋取非法利益才是非法经营罪的质的体现。而且，作为与非法经营罪行为方式相同的犯罪，生产、销售伪劣商品罪及销售假冒注册商标的商品罪，已经司法解释（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律法律若干问题的意见》）明确，存在着未遂形态。如果认为非法经营罪不存在未遂形态，那么就会导致对同样的行为认定为不同的犯罪形态的情况出现，破坏了刑法适用的统一。
二、对上述两种不同观点及其理由的辨析
笔者同意上述第二种观点，即认为非法经营罪存在未遂形态。理由除了以上的分析理由之外，理由如下：首先，犯罪未遂作为直接故意犯罪过程中的停止形态之一，已被规定在我国刑法总则之中。从理论上讲，刑法分则规定的所有的故意犯罪，都存在着未遂形态。况且，刑法也没有规定非法经营罪不存在未遂形态。其次，关于犯罪既遂的标准，尽管刑法理论界和司法实务界尚存在不同的看法，但犯罪构成要件说已然成为通说。按照犯罪构成要件说，行为人的行为是否已完全具备刑法分则规定的犯罪构成要件，是判断犯罪是否既遂的标准。为此，刑法理论根据刑法分则所规定的不同犯罪，将犯罪既遂形态划分为以下四种类型：结果犯、危险犯、行为犯、举动犯。根据刑法第二百二十五条的规定，非法经营罪是行为犯。如上所述，行为犯是以法定的犯罪行为是否完成作为既遂标志的犯罪。那么，对"法定的犯罪行为的完成"的判断就成为了认定这种犯罪是否既遂的关键。具体到某一种犯罪，应当具体问题具体分析，换言之，应当根据行为的基本特征及其对犯罪客体（即法益）的侵犯程度来分析认定。一般说来，犯罪行为的不同阶段和不同形态对犯罪客体的侵犯程度是不同的。犯罪的预备阶段与犯罪的实行阶段之间，犯罪的预备、未遂、中止等未完成形态与犯罪的完成形态即既遂形态之间，对犯罪客体的侵犯程度存在着明显的不同。事实上，对犯罪客体的侵害程度不同，使得犯罪未完成形态的分类才有意义。而犯罪的预备、未遂、中止形态与犯罪的既遂形态的不同之处就在于，前者对犯罪客体只是造成了现实"威胁"，后者则是对犯罪客体造成了现实"侵害"。例如，强奸罪的既遂与未遂以生殖器是否插入为标准（"插入说"），插入为既遂，未插入则为未遂，显然是以对女性的性权利是否造成现实"侵害"为标准的；而对于强奸幼女的，既遂与未遂则以生殖器是否接触为标准（"接触说"）， 显然又是以对幼女的身心健康是否造成现实"侵害"为标准的。又如，盗掘古墓葬罪侵犯的客体是国家对文物的管理制度，其既遂与未遂，应以是否挖掘到古墓葬，即是否对文物管理制度造成现实"侵害"为标准。对于非法经营罪而言，其行为的基本特征是"经营"，就是"交易"，而交易的完成显然以财物的实际交付为标志，也只有实际交付了，才算是对"市场秩序"造成了现实"侵害"，才能认定为既遂。既然交易有成功与不成功之分，那么，非法经营罪就有既遂与未遂之别。前述司法解释也印证了这一点。本案中，张某、白某在"香烟"未交付的情况下即被烟草执法人员查获，其行为显然属未遂。第三，根据共犯的独立性与从属性理论，对共同犯罪人而言，要么全部成立既遂，要么全部成立未遂，在共同犯罪人中不可能既存在既遂犯同时又存在未遂犯或预备犯。本案中，杜某系非法经营中交易双方中的卖方，张某系买方，而白某系运输者，其行为方式分别为销售、购买和运输，均属于非法经营行为的组成部分（或者说非法经营行为的分工），行为的性质是相同的，但这并不意味着只要其各自实施了销售、购买和运输行为，就可以分别认定其为犯罪既遂，而是要纳入共同犯罪的整体来考虑，其行为是既遂还是未遂，应取决于整个共同犯罪是既遂还是未遂。因此，前述第一种观点是不可取的。一审判决将白某的行为认定为既遂，而将张某的行为认定为未遂，就是犯了上述错误，二审予以改判是正确的。顺便指出，本案中，白某作为运输者，其行为属于帮助行为，换言之，是帮助犯，对其行为的定罪（包括犯罪形态的认定）不但从属于杜某和张某，而且对其本人的量刑也从属于杜某和张某，对此，二审在改判时也已指出。
三、对上述第二种观点的理由的评析
上述第二种观点结论正确，但其理由却值得商榷。该观点将犯罪目的的实现与否作为判断犯罪既遂与未遂的标准，与犯罪构成要件说相悖，缺乏科学性。毋庸讳言，任何故意犯罪都存在着犯罪目的，也存在着犯罪动机，没有犯罪目的和犯罪动机的故意犯罪是不存在的。行为人实施犯罪总是为了实现一定的犯罪目的，当其这种目的与犯罪的"危害结果"相一致时，上述标准自然无可厚非，但当其这种目的与犯罪的"危害结果"不一致时，上述标准则有失偏颇。我国刑法只对少数故意犯罪规定了特定的犯罪目的，即构成该罪必须具备此种目的，否则不构成该罪，刑法理论上称之为"目的犯"，而对大多数故意犯罪而言，犯罪目的并非犯罪构成的必备条件。我们知道，犯罪构成是认定犯罪的标准或规格，是主观方面和客观方面要件的统一。判断犯罪既遂与未遂，固然要考察犯罪目的的实现与否，但是更要着重考察犯罪行为是否完成（对于行为犯而言）或者犯罪结果、危险状态是否发生（对于结果犯、危险犯而言），而且前者要受到后者的制约（犯罪目的是否实现不影响犯罪的完成）。如果只是将犯罪目的的实现与否作为判断犯罪既遂与未遂的标准，则未免有失片面，难免不会得出错误的结论。本案中，白某、张某的犯罪目的固然未能实现，但是更重要的是，其犯罪行为未能完成（未能完成是因为其意志以外的原因），故对其行为认定为犯罪未遂是正确的。
（魏东）