一、首部

(一)判决书字号
一审判决书：河南省渑池县人民法院（2013）渑刑初字第108号
二审判决书：河南省三门峡市中级人民法院（2013）三刑二终字第41号

(二)案由
诈骗罪

(三)诉讼双方
公诉机关渑池县人民检察院。
被告人（上诉人）郭某，男，1979年11月24日出生，汉族，小学肄业，农民，住河南省汝州市。
辩护人韩运玲，河南航星律师事务所律师。

(四)审级
二审。

(五)审判机关和审判组织
一审法院：河南省渑池县人民法院
合议庭组成人员：审判长：赵峰；审判员：李辉、王留刚。
二审法院：三门峡市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：李立宏；审判员：杨凯民；代理审判员：刘冰

(六)审结时间
一审审结时间：2013年8月9日
二审审结时间：2013年6月17日

二、一审情况

(一)一审诉辩主张
渑池县人民检察院指控：2011年5月14日，被告人郭某、杨某、杨某2（后二人已判决）预谋后，杨某驾驶豫DXXXX6绿色豪沃牌重载汽车到渑池县XX镇XX有限公司，通过谎报车号、出示虚假驾驶证副本的方式，骗得精煤54.4吨，后以680元/吨的价格销售给张某，郭某得款8000元。经鉴定，被骗精煤价值76160元。被告人郭某伙同他人虚构事实诈骗他人财物价值76160元，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人郭某对指控事实供认不讳，自愿认罪。
被告人郭某的辩护人认为，郭某没有参与预谋并实施诈骗，提供给杨某电话与杨某诈骗无因果关系；郭某有自首情节，系从犯，建议从轻、减轻处罚并判处缓刑。

(二)一审事实和证据
河南省渑池县人民法院经审理查明：2011年4、5月份的一天，被告人郭某与杨某（已判决）预谋用货车到渑池县以提供假行车证手续登记等方式骗煤，由郭某负责找中介人并为杨某指路。同年5月14日，杨某驾驶杨某2（已判决）的豫DXXXX6绿色豪沃牌重载汽车到渑池县XX镇XX有限公司，以谎报车号、出示虚假驾驶证副本的方式，骗得该公司精煤54.4吨，后与杨某2以680元/吨的价格销售给张某。郭某明知该款系骗煤所得，仍收取杨某给的赃款8000元挥霍。经鉴定，被骗精煤价值76160元。
另查明，案发后杨某、杨某2已全部退赔被害人经济损失。2013年3月18日郭某被抓获归案。
上述事实，被告人郭某在开庭审理过程中亦无异议，且有同案犯杨某、杨某2的供述，证人张某、连某、连某2、陈某、马某、颜某的证言，报案材料，过磅单，渑池县价格认证中心对涉案精煤的价格鉴定结论书及被告人郭某的户籍证明、抓获证明、羁押证明等证据在卷证实，足以认定。

(三)一审判案理由
渑池县人民法院认为，被告人郭某伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，诈骗公私财物价值76160元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人郭某在本案中明知同案犯杨某实施诈骗仍积极协助并分得赃款，系共同犯罪，其辩护人认为郭某没有参与预谋的辩护意见理由不足，不予支持；郭某为具体实施诈骗量刑时予以考虑。郭某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚，故其辩护人关于郭某是从犯，建议从轻处罚的辩护意见理由正当，本院予以采纳；郭某系通缉后被抓获归案，其辩护人关于郭某有自首情节等辩护意见与本院查明的事实不符，不予支持。被告人郭某庭审中自愿认罪，有悔罪表现，亦可以酌情从轻处罚。

(四)一审定案结论
渑池县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：
被告人郭某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元。

三、二审诉辩主张

上诉人郭某上诉称：其有自首情节，原判未予认定。二审庭审中，上诉人郭某以其有自首情节为由请求从轻处罚。

其辩护人发表辩护意见认为：1、郭某被汝州警方抓获前，已委托律师李某到渑池县刑警队办理投案事宜，有渑池县刑警队孙某的情况说明、李某律师出具的书面材料予以证实，依法应认定为自首；2、郭某系从犯，且有自首情节，认罪态度较好，建议法院根据其犯罪情节，考虑其捕前刚做过开颅手术仍需恢复的实际情况对其适用缓刑。

公诉机关认为：上诉人郭某没有实际的投案行为，并不是在投案过程中被抓获，不构成自首。建议维持原判。

四、二审事实和证据
二审查明，上诉人郭某因本案被公安机关网上通缉。郭某在汝州市找到律师李某，委托李某与渑池警方联系投案事宜，2013年3月8日，李某来到渑池县公安局，并与渑池县公安局刑警四中队协调郭某投案一事。2013年3月18日，郭某在其家门口被汝州警方抓获，即向汝州警方说明正在与渑池警方联系投案事宜。郭某归案后，如实供述了伙同他人诈骗的事实。郭某亲属在二审审理过程中代其退缴诈骗犯罪所得8000元。
上述事实，有辩护人提交并经法庭质证的下列证据证实：
1、汝州市公安局于2013年3月18日对郭某的讯问笔录。证实郭某被抓获当时即说明了已委托律师联系投案自首的事实。
2、证人李某的书面证言。证明其于2013年3月8日到渑池公安局见到了刑警四中队队长孙某，表达了郭某想投案，现在汝州家里等候。并说明了因郭某刚做过开颅手术，还与渑池警方协商了适用强制措施事宜，在3月18日前与渑池警方以电话或信函方式保持联系。
3、渑池县公安局刑侦大队四中队中队长孙某出具的情况说明。证明律师李某曾于2013年3月8日来到渑池县公安局协调上网逃犯郭某投案一事；李某还提出郭某刚做过手术，投案是否可办理取保候审，其让李某提交病历，看过病情再说；3月18日下午，其接到汝州市公安局电话，说郭某已被抓获。
4、罚没收入票据，证实退缴违法所得8000元的事实。

五、二审判案理由
三门峡市中级人民法院认为：上诉人郭某伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，诈骗公私财物价值76160元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，郭某起辅助作用，是从犯。郭某委托律师办理投案事宜，反映出其主观上具有真实的投案意愿；其委托的律师已面见渑池警方，在汝州警方捕获前亦仍在协调具体事宜，证实其客观上具有准备投案的行为表现；据此，其确已准备投案经查属实，其在准备投案过程中被汝州警方捕获，应当视为自动投案；郭某归案后如实供述，其行为符合自首的构成要件。鉴其此前无劣迹，系初犯，虽参与本案诈骗犯罪，属从犯，又有自首情节，认罪态度较好，违法所得8000元其家人在二审中已代为退缴，亦可视为其本人悔罪表现。综合上诉人郭某所具备的法定和酌定情节等，决定对其减轻处罚并适用缓刑。郭某的上诉理由及其辩护人辩护意见经查属实，本院予以支持。原审判决定罪准确，审判程序合法，但对上诉人郭某的自首情节未予认定，致量刑不当，应予纠正。

六、二审定案结论
三门峡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，作出如下判决：
1．维持渑池县人民法院（2013）渑刑初字第108号刑事判决对被告人郭某的定罪及罚金刑；
2．撤销渑池县人民法院（2013）渑刑初字第108号刑事判决对被告人郭某所处主刑；
3．上诉人郭某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金20000元；
4．退缴在案的违法所得8000元，予以没收，上缴国库。

七、解说
本案争议的焦点在于被告人郭某的行为是否能够认定为准备投案，构成自首。一种意见认为郭某系被公安机关抓获，已丧失了归案的主动性，该归案方式不符合自动投案的行为特征。其到案后如实供述诈骗罪行，属坦白，不能认定为自首。公诉机关及一审法院均持这种观点。另一种意见认为，郭某委托律师到案发地公安机关联系投案事宜，系准备投案，其到案后其便如实交代了自己的罪行，依法应认定为自首。二审法院及辩护人均持这种观点。本文旨在对自首的本质特征进行梳理、对准备投案进行探讨，希望对司法实践中准备投案的认定起到一定的借鉴作用。
(一)自首的本质特征
自首是我国刑法总则规定的适用于一切犯罪的重要量刑制度，是"惩办与宽大相结合"刑事政策的重要法律表现。为了统一法律适用，我国1997刑法明确规定了自首的概念。依照刑法第六十七条的规定，自首是指犯罪嫌疑人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行；或被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的犯罪人，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。对前一种情形，刑法学界称之为一般自首，对后一种情形，刑法理论界通常称之为准自首或余罪自首。通过对于法律条文的分析，我们不难得出自首的两个基本特征：第一、犯罪人主动如实供述使司法机关掌握其罪行；第二、犯罪人基于自己的意志主动将其人身致于司法机关的控制之下，由司法机关追诉其罪行。
在一般自首的情况下，犯罪人的人身受司法机关控制是由于自动投案，也就是说其投案具有自动性；在准自首或余罪自首的情况下，犯罪人已经为司法机关所控制，没有将自身主动交付司法机关的可能性，但其如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行本身，就表明了犯罪人基于自己的意志，主动将自己交付给司法机关追诉其余罪行，也就是说余罪具有投案的主动性。
由此可见，自首的本质特征是犯罪人犯罪后主动把自己交付司法机关追诉，即投案的主动性。犯罪人是否具有投案的主动性，也就成为认定自首能否成立的关键。
在司法实践中，准自首犯罪人的投案主动性主要是通过司法机关对余罪的掌握程度来判断。而要判断一般自首犯罪人的投案主动性，则主要是看其归案方式是不是自动投案。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对自动投案作出的明确界定。自动投案是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
社会生活的高度复杂性决定了司法实践中必然会存在千变万化的到案情况，其中不乏较难把握且易发生争议的情形。为了规范司法实践中对自动投案的认定，最高人民法院制定司法解释，将犯罪人基于自己的意志积极主动将自己交付或最终交付司法机关追诉的到案情况，规定为视为自动投案的情形。
(二)关于"确已准备投案"的理解
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，经查实确已准备投案或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。司法实践中，如何界定准备投案是个难点问题。
由于犯罪人尚未实施投案行为，准备投案的认定需要结合案件中的具体情况综合分析判断。认定犯罪人的行为系"准备投案"，需满足以下全部条件：
1．从主观上，犯罪人要有自动投案的真实意愿。无论出于何种动机，犯罪人基于本人的意志，愿意将自己主动交付司法机关追诉。具体而言，从认识因素方面，犯罪人明知行为的性质系将自己主动交付司法机关追诉；从意志因素方面，投案的行为不违背其意志。
2．从客观上，犯罪人必须有准备投案的客观表现。自首是一项具有法律后果的客观行为，因此准备自首不能仅是一种主观心理活动或仅是一种意思表示。准备投案必须具有准备投案的言语和行为的外在表现。
3．犯罪人没有自动投案是由于公安机关的及时抓获。换句话说，如果没有公安机关的及时抓获，犯罪人将会实施自动投案的行为。
4．对准备投案的认定，必须查证属实。一般应从被抓获时犯罪人是否反抗、是否有准备外逃的迹象、有关证人对于犯罪人被抓获前表现的证言、犯罪人是否有准备投案的言行等方面综合进行分析。
仅是犯罪人自己口头辩称自己准备投案，而自己提供不出相应的证据线索，司法机关经侦查后也没有发现证实其已为投案做准备的证据的，不能认定其为"准备投案"。另外，如果仅有愿意投案的言语表示，而时间和条件又允许，在没有特殊理由的情况下，一直没有任何投案的行为迹象，也难以认定系"准备投案"。
需要特别指出的是，犯罪人犯罪后对于是否投案犹豫不定，在其考虑是否自首期间，被公安机关抓获的，不能认定为准备投案。
有学者从理论上将准备投案概括为"为自首创造条件"和"安置后事"两大类情形，并认为"为自首创造条件"包括犯罪人因犯罪受伤或者本身原来即有重病不能亲自去有关机关自首，而寻找代为自首之人的情形；想书面自首而去寻找纸笔或正在书写供词的情形；未成年人犯罪之后，请求父母陪同投案的情形；为去自首而准备生活用具，如衣物、洗漱用具的情形等。"安置后事"包括自首之前和家人、朋友告别，向家人交待偿还有关债务及赡养老人、抚养子女事宜等。此论述较为全面地概括了"准备投案"的各种具体表现形式，对正确理解和认定"准备投案"有一定的借鉴意见。
(三)本案的法律适用
结合本案，首先，被告人郭某在主观上有投案的真实意愿。从郭某委托李某联系投案事宜的客观行为，可以推断出郭某主观上愿意主动将自己交付司法机关追诉。
其次，郭某客观上具有准备投案的具体行为。郭某委托律师李某与渑池警方联系投案事宜，其委托的律师面见了渑池警方，表达了郭某投案的意愿。期间，郭某在家中等待，没有准备逃跑的迹象。郭某被汝州警方抓获时，亦没有抗拒抓捕的行为，且在被抓获当时即向汝州警方说明律师正在办理投案事宜。而郭某之所以直至抓获前，没有到渑池警方投案，是由于处于其开颅手术康复期，律师与渑池警方协商适用取保候审事宜。故郭某也不存在故意拖延投案的行为。
以上情节均有证据证实，故足以认定被告人郭某"确已准备投案"。郭某归案后，如实供述了伙同他人诈骗的事实，其行为符合自首的构成要件，依法应认定为自首。
实践中，在理解和适用自首的相关司法解释时，应注意从刑法规定的自首法定条件的本质特征去进行把握，使解读的结论符合自首条件的本质特征，自首制度的立法本意。
（贾建兵　刘冰）