一、首部

【判决书字号】
一审判决书：东莞市第三人民法院（2013）东三法刑初字第183号
二审判决书：广东省东莞市中级人民法院（2013）东中法刑一终字第133号

【案由】
开设赌场罪

【诉讼双方】
二审检察机关：广东省东莞市人民检察院，代理检察院蔡达成。
被告人（上诉人）：刘某，男，1977年9月18日出生，汉族，初中文化，无业。因犯抢劫罪于1999年12月23日被判处有期徒刑十年，2007年2月5日刑满释放。因本案于2012年11月20日被逮捕。
被告人（上诉人）：唐某，男，1981年11月10日出生，汉族，大专文化，无业。因本案于2012年11月20日被逮捕。
二审委托辩护人刘海华，广东宏尚律师事务所律师。
被告人：谭某，男，1978年4月27日出生，汉族，初中文化，无业。因本案于2012年11月20日被逮捕。

【审级】二审

【审判机关和审判组织】
一审法院：东莞市第三人民法院
合议庭组成人员：审判长：叶毓秀；代理审判员刘仕雯；人民陪审员黄和兴。
二审法院：广东省东莞市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：胡鹏；代理审判员：黎梓材；代理审判员：何颜宇。

【审结时间】
一审审结时间：2013年3月21日
二审审结时间：2013年11月1日

二、一审情况

【一审诉辩主张】东莞市第三市区人民检察院指控称，2012年10月13日至15日，被告人唐某、刘某伙同"阿星"（另案处理）在东莞市常平镇还珠沥村金叶酒店开了630房，以每晚人民币500元雇佣被告人谭某当"荷手"负责发牌及抽水。当赌桌上有人民币1000元以上赌注时，谭某即从中抽水人民币100元放进"水箱"，以此方式三天共抽头渔利约人民币35000元。同年10月15日23时许，民警接群众举报后到上述630房将唐某、刘某、谭某及赌客李×××、熊××、廖××、艾××、李××、熊××（六人均另案处理）等人抓获，当场缴获赌资共人民币11190元，从"水箱"里缴获人民币4600元。
被告人唐某、刘某、谭某对公诉机关指控的罪名无异议，被告人唐某与谭某对抽水的金额表示异议，认为抽头渔利的金额不足35000元。

【一审事实和证据】
东莞市第三人民法院经公开审理查明，2012年10月13日至15日，被告人唐某、刘某伙同"阿星"（另案处理）在东莞市常平镇还珠沥村金叶酒店开了630房，以每晚人民币500元雇佣被告人谭某当"荷手"负责发牌及抽水"赌三公"。当赌桌上有人民币1000元以上赌注时，谭某即从中抽水人民币100元放进"水箱"，以此方式三天共抽头渔利约人民币35000元。同年10月15日23时许，民警接群众举报后到上述630房将唐某、刘某、谭某及赌客李×××、熊××、廖某绿、艾××、李××、熊××（六人均另案处理）等人抓获，当场缴获赌资共人民币11190元，从"水箱"里缴获人民币4600元。另查明，随案移送的手机三部系赃物，随案移送的人民币5209元系赌资。
上述事实，有证人余××、方××、魏××、阳××、李×××、熊××、艾××、廖××、熊××、鄢×、李××的证言及辨认笔录，现场勘查笔录、现场图及照片，到案经过，常住人口基本信息，户籍证明，扣押、追缴物品清单，公安行政处罚决定书，住宿登记表，通话清单，证明，手机、赌资等物证，被告人唐某、刘某、谭某的供述及辨认笔录等证据证实。

【一审判决理由】
东莞市第三人民法院经审理认为，被告人刘某、唐某、谭某结伙以营利为目的，设立专门用于赌博活动的场所，提供赌博用具，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。原公诉机关指控被告人唐某、刘某、谭某犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。
对被告人唐某、谭某提出的抽头渔利数额不足35000元的意见，经查，三名被告人均有所供述在开设赌场的几天时间内每天抽水的情况，结合三名被告人被抓的当日所缴获的赌资等证据，可证实三天抽头渔利的数额，对二被告人提出的该辩解意见本院不予采纳。
根据相关规定，三被告人的行为已构成情节严重的情形，应当以开设赌场情节严重予以认定。被告人唐某、刘某在本案中是老板，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人谭某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当对其减轻处罚。三被告人归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。

【一审定案结论】
东莞市第三人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币8000元。
二、被告人唐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币8000元。
三、被告人谭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币3000元。
四、随案移送的手机三部、人民币5209元，予以没收，上缴国库。

三、二审诉辩主张
被告人刘某提出：1、一审判决认定抽头渔利35000元，与实际的8200元不符。2、其不应该作为累犯加重处罚。3、其主动交代警方尚未掌握的抽水的犯罪事实，应认定为自首。4、其之前在公安机关的交代是被逼形成的，并不属实。5、请不应被认定为情节严重的情况。
被告人唐某提出：1、其归案后如实交代问题，认罪态度好。2、其开设赌场的时间只有三天。3、在开设赌场的过程中，没有暴力事件，并未对社会产生恶劣影响，应当按照开设赌场罪情节较轻来进行处罚。
被告人唐某的二审辩护人提出：1、唐某一直承认开设赌场，认罪态度较好。2、一审认定被告人开设赌场抽头渔利35000元的金额不实。3、即使抽头渔利金额超过30000元，也不属于情节严重的范围，根据法律规定，只有开设网络赌博的时候，才将30000元以上作为情节严重的考虑情节。
二审检察员出庭意见：1、检察机关经过调查，认为无证据证实谭某在侦查机关遭到刑讯逼供，故对谭某在侦查机关的笔录应予采信。2、 一审认定刘某等人通过开设赌场"赌三公"的形式三天共抽头渔利35000元的事实并无不当。3、本案不宜认定为《刑法》所规定的开设赌场罪"情节严重"的情形。原审判决认定事实清楚、证据确实充分，程序合法，但适用法律有误，建议依法改判，对刘某等三人判处三年以下有期徒刑。

四、二审事实和证据
广东省东莞市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

五、二审裁判理由
广东省东莞市中级人民法院认为本案的焦点为：1、关于本案抽头渔利数额认定的问题。2、如果认定的抽头渔利数额超过30000元的情况下，能否将网络赌博犯罪数额标准能否当然适用于普通开设赌场的行为进而认定本案属于开设赌场"情节严重"的问题。3、刘某是否有自首情节的问题。
1、关于抽水渔利数额的认定问题
依刘某曾供述其前两日获得的抽头渔利即达到了37300元、被告人唐某曾供述前两日其获得的抽头渔利40000元，但原审并未采信两人的供述，而是采信了作为荷手负责抽水的谭某的供述就低认定的抽头渔利数额，谭某虽在二审开庭时当庭提出被刑讯逼供，但入所体检报告显示谭某未诉不适，体表也未见伤痕，且在一审阶段原公诉机关对其讯问时，其也承认抽头渔利数额是约35000元，故谭某在原审阶段的供述可作证据使用，原审已作出了有利于被告人的认定，符合法律规定。
2、法律适用问题
从特别法优于普通法的的原则来分析，网络赌博是赌博犯罪的一种具体形态，在网络赌博和普通赌博的法律规定存在不一致的时候，在处理网络赌博案件中应当优先适用网络赌博的有关规定。但不能得出网络赌博的有关规定可以当然适用于全部赌博行为的结论。
3、关于刘某是否有自首情节的问题
刘某称其主动交代警方尚未掌握的抽水的犯罪事实，根据有关司法解释规定，即使交代了司法机关尚未掌握的同种罪行，也不成立自首。

六、二审定案结论
广东省东莞市中级人民法院认为，刘某、唐某、原审谭某结伙以营利为目的，设立专门用于赌博活动的场所，提供赌博用具，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。唐某、刘某在本案中是老板，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；谭某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当对其从轻处罚。辩护人刘海华以及检察员关于本案不宜适用开设赌场罪情节严重条款的意见，经查可以成立，予以采纳。原审判决认定事实清楚、证据确实充分，程序合法，但适用法律有误，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持东莞市第三人民法院（2013）东三法刑初字第183号刑事判决第一、二、三项中对上诉人刘某、唐某、原审被告人谭某的定罪部分及第四项。
二、撤销东莞市第三人民法院（2013）东三法刑初字第183号刑事判决第一、二、三项中对上诉人刘某、唐某、原审被告人谭某的量刑部分。
三、上诉人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币7000元。
四、上诉人唐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币7000元。
五、原审被告人谭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元。

七、解说
一、关于非法言辞证据的排除问题
本案的第一个关键问题是如何认定抽头渔利的数额，由于前两日的抽头渔利数额没有其他的客观证据，主要依靠刘某、唐某、谭某三人的供述来认定，而三人在二审庭室时全部提出了被刑讯逼供，故引出了非法言辞证据的排除问题。
（1）关于非法证据排除的法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第一款规定"采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。" 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十五条的规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的"刑讯逼供等非法方法"。
（2）本案非法证据排除的情况
关于唐某、刘某所辩解的抽头渔利数额存在反复，刘某在侦查阶段曾供述其前两日获得的抽头渔利即达到了37300元（后称没有那么多，约9000元）、唐某在侦查阶段曾供述前两日其获得的抽头渔利40000元（后称没有那么多，约14000元）。而谭某在侦查机关、原公诉机关对其讯问时，其也承认抽头渔利数额是约35000元（与刘某、唐某的较高供述数额基本相符）。关于刘某、唐某所提被刑讯逼供的问题，根据在案证据显示，东莞市黄江医院在2012年10月22日给刘某开出的门诊费用清单显示有给刘某开过"舒痛安涂膜剂"，而唐某的入所体检显示唐某背部有少许皮肤擦伤。现有证据确实也难以证实刘某、唐某伤情的具体形成原因，二审检察机关认为不能排除上述两人曾受到刑讯逼供的可能性。谭某虽当庭提出被刑讯逼供，但入所体检报告显示谭某未诉不适，体表也未见伤痕，原审也是采信了作为荷手负责抽水的谭某的供述来就低认定犯罪数额。二审法院认为，因为原审并未采信刘某、唐某的供述来认定犯罪数额，而刘某、唐某对开设赌场本身并无异议，仅对数额提出异议，故二审也采信谭某的供述来认定犯罪数额，不需要对刘某、唐某的较高供述进行非法证据排除。
二、关于法律适用的问题
本案的第二个关键问题是，认定的抽头渔利数额为35000元的情况下，能否将网络赌博犯罪数额标准能否当然适用于普通开设赌场的行为进而认定本案属于开设赌场"情节严重"的情形。
（1）相关的法律规定
《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定"以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。"上述条款系2006年《刑法修正案（六）》所修改，97年《刑法》的规定为"以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。"即将开设赌场的行为单列，并规定了情节严重可以在三年以上量刑。
涉及赌博犯罪的司法解释有两个，一个是2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》），另一个是2010年8月31日施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）。上述第一个司法解释没有涉及开设赌场情节的问题，仅在第五条规定"实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚：（一）具有国家工作人员身份的；（二）组织国家工作人员赴境外赌博的；（三）组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。" 上述第二个司法解释明确规定"具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的"情节严重"：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。"
（2）不宜认定本案属于开设赌场"情节严重"的理由
首先，一、二审的思路分歧在于如何理解特别法与普通法的问题，从一般的法理原则来分析，网络赌博是赌博犯罪的一种具体形态，在网络赌博犯罪和普通开设赌场犯罪的法律规定存在不一致的时候，在处理网络赌博犯罪案件中应当优先适用规制网络赌博犯罪的有关规定, 但不能得出网络赌博的有关规定可以当然适用于全部赌博行为的结论。
其次，网上开设赌场和开设实体赌场相比，一般具有面向群体广、下注灵活、查处困难等危害性更大的特点，故适用网络开设赌场的条款来处罚开设实体赌场的行为容易造成轻罪重罚。
再次，本案中三被告人没有《解释》规定的三种开设赌场的严重情节。此外，无论从本案被告人开设赌场工作人员的数量、还是该赌场招引赌客的数量、抽头渔利的数额来看，该赌场规模都较小，在该赌场开设时间较短且没有对社会造成其他恶劣影响的情况下，适用开设赌场的加重情节对被告人进行处罚并不适当。
综上，二审法院认为在没有明确规定情况下，是不宜参照网络赌博犯罪的规定来适用于普通开设赌场罪，否则有违刑法谦抑性的原则，可能导致轻罪重判。
（胡鹏）