一、首部

【判决书字号】
一审判决书：（2012）东三法刑初字第1132号
二审判决书：（2013）东中法刑二终字第68号

【案由】
诈骗

【控辩双方】
公诉机关东莞市第三市区人民检察院
公诉人：罗炳洪、谭伟凡
被告人（上诉人）：龚某。
一、二审委托代理人：熊伟，广东南天星律师事务所律师。

【审级】二审。

【审判机关和审判组织】
一审法院：广东省东莞市第三人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李奇志；代理审判员：张西俊；人民陪审员：黄和兴。
二审法院：广东省东莞市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈旭均；审判员：廖政、吕宏。

【审结时间】
一审审结时间：2012年12月7日。
二审审结时间：2013年3月11日。

二、一审情况

【一审控辩主张】东莞市第三市区人民检察院指控，东莞美泰塑胶电子制品厂（以下简称美泰厂）是一家成立于1999年的三来一补企业，后转型升级为外商独资企业美泰公司。美泰厂与东莞扬泰电子有限公司（以下简称扬泰公司）、诠泰电子（东莞）有限公司（以下简称诠泰公司）彼此独立核算，但同属一个老板、同在一个厂区办公、并共用同一MP采购系统软件。被告人龚某于2002年3月4日入职美泰厂，后于2007年至2010年1月15日担任该厂总务文员，负责接收供应商货物及签收货单等业务。2009年4月，唐某某（另案处理）开始向美泰厂供应菲林、网纱等材料，并由此结识龚某。2009年6月中旬，唐某某向龚某提议，利用龚职务上的便利为唐签署虚假送货单，唐凭此单证追讨货款，如美泰厂不付款则将其告上法庭。唐某某承诺将货款所得10%作为龚某的报酬，龚表示同意。2009年4月至10月期间，龚某为唐某某签署了72张虚假送货单，货款总额为2228275元。2011年4月，唐某某将美泰厂起诉至广东省东莞市第三人民法院，要求美泰厂支付上述货款，后因美泰厂告发而未得逞。2011年9月10日，公安机关接到广东省东莞市第三人民法院移交线索，后于同年10月17日到东莞市常平镇司马村蓝创捷特佳电子厂内将被告人龚某抓获归案。
被告人龚某对公诉机关指控的事实和罪名未提出异议。
辩护人提出龚某的行为属于帮助唐某某进行诉讼欺诈，犯罪情节轻微，不构成犯罪的辩护意见。

【一审事实和证据】
东莞市第三人民法院经公开审理查明：东莞美泰塑胶电子制品厂（以下简称美泰厂）是一家成立于1999年的三来一补企业，后转型升级为外商独资企业美泰公司。美泰厂与东莞扬泰电子有限公司（以下简称扬泰公司）、诠泰电子（东莞）有限公司（以下简称诠泰公司）彼此独立核算，但同属一个老板、同在一个厂区办公、并共用同一MP采购系统软件。被告人龚某于2002年3月4日入职美泰厂，后于2007年至2010年1月15日担任该厂总务文员，负责接收供应商货物及签收货单等业务。2009年4月，唐某某（另案处理）开始向美泰厂供应菲林、网纱等材料，并由此结识龚某。2009年6月中旬，唐某某向龚某提议，让龚某为其签署虚假送货单，然后辞职，一年后，唐某某凭此单证追讨货款，如美泰厂不付款，就将美泰厂告上法院。唐某某承诺将货款所得10%作为龚某的报酬，龚某同意。2009年4月至10月期间，龚某为唐某某签署了72张虚假送货单，货款总额为2228275元。2010年1月15日龚某向美泰厂辞职。
2011年4月，唐某某将美泰厂起诉至广东省东莞市第三人民法院，要求美泰厂支付上述货款，后因美泰厂告发而未得逞。2011年9月10日，公安机关接到广东省东莞市第三人民法院移交线索，后于同年10月17日到东莞市常平镇司马村蓝创捷特佳电子厂内将被告人龚某抓获归案。
以上事实，有现场勘验材料，文书检验鉴定书，梁某等证人的证言，涉案财产价格核定表等书证，审讯录像，被告人龚某供述与辩解等证据证实。

【一审判案理由】
东莞市第三人民法院经审理认为：被告人龚某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人龚某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持，但指控的罪名不当。经查，被告人龚某与他人合谋，在虚假的送货单上签名，意图通过诉讼的方式，骗取美泰厂的财产，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。对公诉机关指控的罪名，本院予以更正。被告人龚某已着手实行犯罪，但因其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。被告人龚某归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。
关于辩护人提出的辩护意见，经查，被告人龚某与他人合谋，在虚假的送货单上签名，虚构事实，企图通过诉讼手段骗取美泰厂数额特别巨大的财产，其行为符合诈骗罪的构成要件，犯罪情节并非轻微，应当以诈骗罪定罪处罚。因此，辩护人提出的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。

【一审定案结论】
经东莞市第三人民法院审委会讨论决定，根据被告人龚某的犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十三条的规定，判决如下：
被告人龚某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元。
上诉人提起上诉称：1.上诉人的行为属于诉讼欺诈，不构成诈骗罪。2.即使上诉人的行为构成诈骗罪，其是从犯，原审量刑过重。3.上诉人坦白交代犯罪事实，认罪态度好，依法可从轻处罚。

四、二审事实和证据
东莞市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

五、二审判案理由
东莞市中级人民认为：上诉人龚某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。上诉人龚某已着手实行犯罪，但因其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。上诉人龚某归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人龚某上诉意见，经查，1. 上诉人龚某与他人合谋，伪造送货单，以骗取美泰厂的货款，其行为符合诈骗罪的特征及诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。至于其后通过诉讼的方式起诉美泰厂，是在其请求美泰厂支付"货款"未得逞的情况下提起的，如果美泰厂的财务管理制度不严，则很可能已向其支付了"货款"，其就无需提起诉讼，可见，起诉明显是其诈骗的手段，目的是骗取美泰厂的货款。因此，其行为属于普通财物诈骗的性质，不属于诉讼欺诈。2.龚某在共同犯罪中，伪造了72张送货单，积极实施犯罪，不符合从犯的条件，不成立从犯，本院不予采纳。3.上诉人龚某能坦白犯罪事实，认罪态度好属实，原审已予以认定并在量刑时予以体现。上诉人犯诈骗罪，数额特别巨大，依法应当处以十年以上有期徒刑至无期徒刑，原审判处其有期徒刑八年，已依法减轻处罚，量刑适当。综上，上诉的上诉理由经查不成立，不予采纳。

六、二审定案结论
东莞市中级人民法院认定，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

七、解说
本案是一起诉讼诈骗案件。唐某某伙同龚某伪造虚假送货单向法院起诉美泰厂，企图利用法院的生效判决向法院申请执行，非法占有美泰厂的财产。
对本案的定性，存在两种意见，第一种意见是，本案应当定性为职务侵占罪，而非诈骗罪。理由如下：
一、本案定诈骗罪存在理论上和法律上的障碍。
（一）理论障碍：一是被骗人与被害人不一致。在诈骗罪中，被骗人与被害人一般情形下是同一的，而对于诉讼诈骗，被骗人是法院，而被害人却是民事诉讼的败诉人。由于被骗人与被害人不一致，与通常的诈骗行为不符，因而诉讼诈骗不构成诈骗罪。二是法院是否陷于错误认识。刑法通说认为，诈骗罪是由于被骗人陷于错误认识而导致被骗结果的发生，而民事诉讼中法官根据证据作出裁判，有的案件中法官内心虽然并不相信行为人虚构的事实，但基于伪造的证据只能作出相应的裁判，即形成所谓的法律事实，但法官并没有陷于错误认识而被骗。因此，诉讼诈骗不构成诈骗罪。三是交付强制性。在诈骗罪中被害人由于陷于错误认识而"自愿"向犯罪人交付财物。刑法通说认为，交付的任意性是诈骗罪客观方面的构成要件，在诉讼诈骗中，无论在判决生效后被害人自觉交付财物还是被强制执行，被害人交付财物的行为都不是其自由意志的体现，不具备交付的任意性，因而不能成立诈骗罪。
（二）法律障碍。一是我国《刑法》未对本案被告人所实施的犯罪行为规定相应的罪名，依照"罪刑法定"的原则，不作为犯罪处理。二是最高人民检察院法律政策研究室2002年10月24日作出的《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定，以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。
二、本案被告人龚某的行为构成职务侵占罪。客观上，龚某利用了职务的便利。龚某作为美泰厂的总务文员，主要负责收货、签收送货单等，其为唐某某签署虚假送货单正是利用了其职务的行为。主观上，其具有占有美泰厂财产的故意。唐某某答应胜诉后将执行货款项的10%分给龚某作为报酬，龚某同意，并将银行卡账户给了唐某某。虽然本案是一起典型的诉讼诈骗案件，但龚某确实利用了其职务的便利，企图非法占有美泰厂的财产。尽管这个过程是依据法院的生效判决申请法院执行，利用法院的公权力才能达到，但最终要非法占有的还是美泰厂的财产。通过诉讼然后申请执行，只是非法占为美泰厂的财产的一个手段而已。综上，被告人龚某的行为符合职务侵占罪的构成要件，应当以职务侵占罪定罪处罚。
另一种意见是，本案可以以诈骗罪对龚某定罪处罚。理由如下：
一、诉讼诈骗是诈骗中的一种特别类型，是一种可以被诈骗罪的犯罪构成所包容的犯罪现象。龚某基于非法占有的目的，伙同唐某某以提起民事诉讼为手段，提交伪造证据的方法（虚构事实或隐瞒真相），使法院陷于错误认识而作出错误判决，骗取对方当事人公私财物的行为，符合诈骗罪的犯罪构成。虽然法律上没有规定诉讼诈骗罪，实践中依然可以以诈骗罪定罪处罚。
二、最高检研究室的批复只是一个指导性的文件，不是正式的司法解释，对司法实践无约束力。在实践中，一些地方已出现以诈骗罪定罪的指导文件和判例。浙江省高院和省检察院已联合发文，明确规定，以非法占有为目的，进行虚假诉讼，骗取公私财物的，按照诈骗罪定罪处罚。浙江和北京的法院已作出相应的判决，如李立增诈骗案。本案中，被告人龚某与唐某某合谋，在虚假的送货单上签名，由唐某某凭借虚假的送货单起诉至法院，企图通过法院的生效判决申请法院执行，非法占有被害单位的财产，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。
三、不可否认，本案中被告人龚某虚开送货单确有利用职务的行为，主观上也有非法占有美泰厂财物的主观故意，但在其合谋实施的作案过程中，其获得财产的主要方式是通过实施诉讼获得法院判决并申请执行。利用职务便利虚开送货单只是其实施犯罪的一个前期的手段，并非主要手段。以被告人龚某的主要犯罪手段对其行为定性，更符合罪责刑相适应的原则，亦更为合理。
综上，对本案对被告人龚某以诈骗罪定罪处罚是合理的。
（张西俊）