（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：东莞市第三人民法院（2012）东三法民二初字第1150号
二审判决书：东莞市中级人民法院（2013）东中法民二终字第190号

2.案由：民间委托理财合同

3.诉讼双方
原告（上诉人）：杨某1，男，汉族，1952年8月5日出生。
原告（上诉人）：张某，女，汉族，1953年11月24日出生。
两原告共同委托代理人（一、二审）：陈和庆，广东弘名律师事务所律师。
两原告共同委托代理人（一审）：郑境治，广东弘名律师事务所律师助理。
两原告共同委托代理人（二审）：宋娟侠，广东弘名律师事务所律师辅助人员。
被告（上诉人）：杨某2，男，汉族，1949年1月27日出生。
委托代理人：王芬，广东王芬律师事务所律师。
委托代理人：肖娟，广东王芬律师事务所律师助理。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：东莞市第三人民法院
合议庭组成人员：审判长：邓鹤飞；人民陪审员：利见弟、赖丽梅。
二审法院：东莞市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：祁晓娜；代理审判员：田永健、杨浩。

6.审结时间
一审审结时间：2012年11月13日
二审审结时间：2013年3月20日

（二）一审诉辩主张

原告杨某1、张某诉称，杨某1、张某与杨某2于1999年11月9日和2000年11月25日分别签订《合作投资证券协议》，约定杨某2保证杨某1、张某有固定利息，合作期限届满杨某2退还杨某1、张某本金。杨某1、张某误认为这是民间借贷就先后向杨某2出资500000元、1000000元。但是，在合同期限届满后，杨某1、张某要求杨某2返还本金，杨某2不但不返还本金，还于2007年10月8日向深圳市罗湖区人民法院提起诉讼，要求确认1999年11月9日签订的《合作投资证券协议》无效，及要求杨某1、张某向杨某2返还利息，罗湖区人民法院判决协议无效，杨某1、张某须向杨某2返还利息，但是该判决没有就本金返还问题作出处理。为此，2007年12月28日杨某1、张某又向东莞市人民法院提起诉讼，要求确认2000年11月25日签订的《合作投资证券协议》无效，杨某2返还1500000元，但是法院判决杨某2无须向杨某1、张某返还本金，并认为杨某1、张某的损失属于另外一个法律关系，该案没有对杨某1、张某的损失作出处理。杨某1、张某认为导致协议无效的过错在于杨某2，杨某2向杨某1、张某保证到期退还本金及支付固定利息，双方履行完协议后，杨某2才提出协议无效，可见杨某2是一种欺骗行为。杨某2操作证券买卖从未告知杨某1、张某投资风险，一切操作全凭杨某2擅自作主，相当于杨某2多年占有杨某1、张某的资金1500000元。由于杨某2未经杨某1、张某同意单方面操作证券交易导致杨某1、张某的损失1500000元应当由在代理过程中存在过错的杨某2承担赔偿责任。因此，特诉请法院判令：一、杨某2赔偿杨某1、张某损失1500000元及利息（从起诉之日起计至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、本案诉讼费由杨某2承担。

被告杨某2辩称，杨某1于1999年11月在国信证券开户时取得了三个密码，即资金密码、交易密码、对应的银行账户密码，并于1999年11月9日与杨某2签订《合作投资证券协议》，当日杨某1即存入500000元，由于杨某1掌握三个密码，资金的存取全部由其掌握，而杨某2只知道交易密码，负责买和卖，只是代理股票买卖。《合作投资证券协议》只约定杨某2负全责，这是不公平不对等的，杨某2在签订协议时并无过错。在履行协议过程中，杨某1首先违约，在买卖亿安科技的股票时杨某1获利1080000元，该收益应当归杨某2所有，但是杨某1不愿意取出并想在日后侵吞，这是杨某1的违约行为之一。在第一次投资500000元增值3倍之后， 杨某1又于2000年2月17日私自打入380000元，这380000元不在双方合作的500000元之内，买卖盈亏应由杨某1负责，而且杨某2为该380000元进行操作收取劳务费79800元是合理合法的。《合作投资证券协议》约定合作期满前不能提前提取账户内的资金，但是杨某1在2001年7月5日抽取资金192000元。为了侵吞原获利1080000元，杨某1还通过欺骗的手法与杨某2于2000年11月25日签订《合作投资证券协议》，约定要投入1000000元，但是杨某1实际并未投资1000000元，杨某2从未收到该1000000元，该1000000元也未存入国信证券账户。杨某1没有投入该1000000元，应当赔偿杨某2劳务费72000元（按每月3000元计算24个月）。因此，杨某2要求杨某1、张某返还1080000元的收益及赔偿劳务费151800元。另外，《合作投资证券协议》无效，但杨某1、张某没有证据证明其向杨某2支付了1500000元。双方是委托代理的法律关系，按合同法的规定，只有在受托方存在重大过错的情况下，受托人才须承担赔偿责任。但是杨某1、张某没有证据证明杨某2存在过错，且没有证据证明杨某2的受托与损害结果之间存在因果关系。因此，杨某1、张某的诉求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。

（三）一审事实和证据
1999年11月9日，杨某1、张某与杨某2签订《合作投资证券协议》，约定由杨某1、张某出资500000元并开设其个人证券帐户，由杨某2负责买卖操作，杨某1、张某不要进行操作；合作期间为2年即从1999年11月9日至2001年11月9日，合作期间任何一方不能单方去办理取款或转托管等提取手续，凡办理取款或转托管手续必须双方一齐出示身份证方可办理；杨某2保证杨某1、张某本金不能亏损和每月20000元的收益，本金和利息待合作期满一齐提取，不能提前提取，其余收益归杨某2，如账户内资金不足以支付杨某1、张某的数额，杨某2要负责补足；杨某2每月即按40厘计算到合同期满后连本金及利息一次性付清给杨某1、张某，如过期未付清每天罚滞纳金10000元；合作期间的一切损失以及风险由杨某2承担，与杨某1、张某无关。上述协议签订当日，杨某1、张某出资500000元，杨某2代杨某1在深圳市罗湖区红岭中路国信证券营业部开设了证券账户(资金账户卡编号2303989，股东代码30796362)，并存入资金500000元。
2000年11月25日，杨某1、张某与杨某2又签订一份《合作投资证券协议》，约定由杨某1、张某再出资1000000元继续由杨某2进行操作，其余的协议内容与1999年11月9日签订的《合作投资证券协议》一致。杨某1、张某主张签订2000年11月25日的《合作投资证券协议》后，其按约定出资1000000元给杨某2继续进行证券投资操作。但是，杨某2予以否认，杨某2认为除1999年11月9日杨某1、张某投入500000元后，杨某1、张某仅在2000年2月17日在国信证券账户内存入380000元，共计出资880000元。
根据双方认可的从1999年11月9日至2012年9月18日的国信证券账户对账单显示：杨某1在1999年11月9日至2001年11月29日期间共向涉案账户存入890272.4元，此后没有再向涉案账户存款。在1999年11月9日至2012年9月18日期间，从涉案账户取款的情况如下：2001年7月5日现金取款192000元，2001年12月3日现金取款50000元，2008年4月22日强制现金取款124310元，2009年7月10日证券转银行60700元，2009年7月14日证券转银行151800元，2009年10月16日证券转银行64000元，资金取出的金额共计642810元，此后因涉案账户的资金余额不足（资金余额为负数）从2009年10月16日起再没有取款的记录。杨某1、张某与杨某2对涉案账户的上述资金存入的日期、每笔存入的金额、存入的总金额，资金取出或转出的日期、每笔取出或转出的金额、取出的总金额均予以确认，经计算涉案账户存入资金和取出资金的差额为247462.4元。2009年7月10日杨某1撤销对杨某2操作涉案账户的授权委托，当时涉案账户仅有资产总额202828.79元（其中股票市值202751元、资金余额77.79元）。
杨某1、张某主张2001年7月5日现金取款192000元，该192000元实际由杨某2收取；2001年12月3日现金取款50000元，该50000元在2001年12月3日当日由杨某2作为利息支付给了杨某1，但是因杨某2在深圳市罗湖区人民法院提起诉讼，判决杨某1须返还包括该50000元在内的共计120000元利息款，故该50000元实际已经退回给了杨某2；2008年4月22日强制现金取款124310元，该124310元是深圳市罗湖区人民法院判决杨某1须返还杨某2利息款120000元后，深圳市罗湖区人民法院强制从涉案账户上划扣的执行款；2009年7月10日证券转银行60700元，2009年7月14日证券转银行151800元，2009年10月16日证券转银行64000元，该三笔款项共计276500元，这是在2009年7月10日杨某1撤销对杨某2操作涉案账户的授权委托之后，杨某1自已操作涉案账户卖出股票的所得，实际上在2009年7月10日杨某1撤销对杨某2操作涉案账户的授权委托时涉案账户在当时仅有资产总额202828.79元（其中股票市值202751元、资金余额77.79元），而后虽然杨某1没有再买入股票，而是自己操作涉案账户卖出股票，赚取的股票增值收益73671.21元（276500元－202828.79元），跟杨某2无关，不能用于充抵杨某2给杨某1、张某造成的损失。
而杨某2则主张2001年7月5日现金取款192000元，2001年12月3日现金取款50000元，是杨某1自行收取的，并没有交给杨某2；2008年4月22日强制现金取款124310元，是因杨某1不履行生效判决，由法院强制执行划扣给杨某2的，这是杨某1依法应当履行的义务，该124310元实际也是杨某1收取的，只不过经法院强制执行划扣给了杨某2；2009年7月10日证券转银行60700元，2009年7月14日证券转银行151800元，2009年10月16日证券转银行64000元，该三笔款项共计276500元，在2009年7月10日杨某1撤销对杨某2操作涉案账户的授权委托时涉案账户在当时仅有资产总额202828.79元（其中股票市值202751元、资金余额77.79元），但是在撤销授权委托之后杨某1没有再买入股票，而是只卖出股票，也就是说卖出的股票实际都是由杨某2操作购买的，股票的增值收益73671.21元也是由杨某2帮杨某1赚取的，该股票的增值收益应当用于抵扣杨某1、张某的损失。
另查，2007年间，杨某2以杨某1为被告向深圳市罗湖区人民法院起诉，请求认定于1999年11月9日签订的《合作投资证券协议》无效及返还120000元等。该院于2008年2月25日作出(2007)深罗法民一初字第2141号民事判决书，认定双方于1999年11月9日签订的《合作投资证券协议》无效，由杨某1自1999年11月25日至2001年6月30日每月收取杨某2以租用其资金的"租金"形式给付的款项3500元，累计70000元以及2001年12月3日收到杨某2交来的利息款50000元，合计120000元返还给杨某2。
2007年12月28日，杨某1、张某以民间借贷为由向东莞市人民法院起诉被告杨某2，要求杨某2返还本金1500000元。2009年1月1日，因东莞市设立东莞市第一、第二、第三人民法院，东莞市人民法院被撤销，该案依法移送东莞市第三人民法院审理。杨某1、张某变更诉讼请求，请求确认双方于2000年11月25日签订的《合作投资证券协议》无效，并要求杨某2返还1500000元。东莞市第三人民法院于2009年11月5日作出（2009）东三法民一初字第1166号民事判决书，判决确认双方于2000年11月25日签订的《合作投资证券协议》无效，并驳回了杨某1、张某的其他诉讼请求。杨某1、张某不服该判决提起上诉，东莞市中级人民法院于2010年10月26日作出（2010）东中法民一终字第1473号民事判决书，认定双方于2000年11月25日签订的《合作投资证券协议》无效，双方应当相互返还财产并按过错原则赔偿对方损失，同时认定杨某1、张某不能举证证明杨某2收取了其现金1500000元，从资金账户卡、资金对账单显示账户姓名是杨某1，相应的资金也存入该账户中，在没有相反证据证明的情况下该账户内的资金归杨某1所有，且杨某1已确认其取出了该资金账户内的资金，故不存在返还本金的问题，判决驳回上诉，维持原判。
以上事实，有杨某1、张某提供的《合作投资证券协议》、（2009）东三法民一初字第1166号民事判决书、（2010）东中法民一终字第1473号民事判决书、(2007)深罗法民一初字第2141号民事判决书、1999年11月9日至2002年1月23日的国信证券账户对账单，杨某2提供的1999年12月28日打印的资金对账单、2000年2月14日打印的资金对账单，东莞市第三人民法院依法调取的开户申请书、证券委托交易协议书、指定交易协议书、授权委托书、撤销授权申请表、第三方存管协议、声明书、1999年11月9日至2012年9月18日的国信证券账户对账单以及庭审笔录附卷为证。

（四）一审判案理由
东莞市第三人民法院认为：杨某1、张某与杨某2签订的两份《合作投资证券协议》无效，已由生效的民事判决书予以认定，对此亦予以认定。杨某1、张某主张因杨某2存在重大过错导致合同无效给其造成了经济损失1500000元，要求杨某2赔偿损失1500000元，那么首先杨某1、张某应当举证证明其因合同无效造成了损失1500000元。在庭审中杨某1、张某解释其损失1500000元实际就是指其已按《合作投资证券协议》交付给杨某21500000元，仅取回202828.79元，实际损失为1297171.21元。而已经发生法律效力的（2010）东中法民一终字第1473号民事判决书认定杨某1、张某没有证据证明其已经交付给杨某21500000元，并驳回了杨某1、张某要求返还1500000元的诉讼请求，在庭审中杨某1、张某也明确表示其没有新证据证明已经向杨某2交付了1500000元，因此对其主张不予采信。
对于杨某1、张某为履行合同实际投入的资金数额，根据1999年11月9日至2012年9月18日的国信证券账户对账单可知，杨某1向该资金账户共计存入资金为890272.4元，这应当是杨某1、张某为履行《合作投资证券协议》所投入的资金。
对于杨某1从该资金账户中取出的金额，在1999年11月9日至2012年9月18日期间，从涉案账户取款的情况如下：2001年7月5日现金取款192000元，2001年12月3日现金取款50000元，2008年4月22日强制现金取款124310元，2009年7月10日证券转银行60700元，2009年7月14日证券转银行151800元，2009年10月16日证券转银行64000元，资金取出的金额共计642810元，此后因涉案账户的资金余额不足（资金余额为负数）从2009年10月16日起再没有取款的记录。由于涉案账户登记在杨某1名下，《合作投资证券协议》约定取款必须双方一起共同办理，杨某1主张2001年7月5日的192000元和2001年12月3日的50000元实际被杨某2收取，但杨某2予以否认，而杨某1亦不能提供证据证明其主张，故东莞市第三人民法院推定杨某1作为涉案账户的所有人，从涉案账户中取出的192000元、50000元是由杨某1自行收取的。对2008年4月22日强制现金取款124310元，这是深圳市罗湖区人民法院判决杨某1须返还杨某2120000元，杨某1不履行生效判决确定的付款义务，深圳市罗湖区人民法院从杨某1的该证券账户上强制执行划扣了124310元（包括本金、逾期付款的罚金、诉讼费、执行费等），应当视为是杨某1收取了该124310元，再由法院强制划扣履行其应负的付款义务。对2009年7月10日证券转银行60700元，2009年7月14日证券转银行151800元，2009年10月16日证券转银行64000元，该三笔款项共计276500元，而在2009年7月10日杨某1撤销对杨某2操作涉案账户的授权委托时涉案账户在当时仅有资产总额202828.79元（其中股票市值202751元、资金余额77.79元），对杨某1在撤销授权委托之后再卖出原杨某2操盘而购买的股票所获得的股票增值收益73671.21元，也应当认定为是杨某1履行《合作投资证券协议》所获得的收益，故东莞市第三人民法院认定2009年7月10日的60700元，2009年7月14日的151800元，2009年10月16日的64000元共计276500元，也是由杨某1收取的。以上杨某1从涉案账户中收取或获得收益共计642810元，由于前文已经认定杨某1、张某为履行《合作投资证券协议》投入的资金为890272.4元，而杨某1、张某为履行《合作投资证券协议》收回的资金为642810元，那么投入的资金和收回的资金的差额247462.4元就是杨某1、张某因《合作投资证券协议》无效所造成的损失。
对于该247462.4元的损失的承担问题。根据已经生效的（2010）东中法民一终字第1473号民事判决书、(2007)深罗法民一初字第2141号民事判决书，认定合同无效的主要原因是合同约定的保底条款，违背了基本经济规律、合同等价有偿和公平原则，而保底条款主要是杨某2为了吸引杨某1、张某投资证券买卖而对杨某1、张某作出的承诺，可以说没有杨某2承诺的保底条款，杨某1、张某是不可能与杨某2签订《合作投资证券协议》的。而且该247462.4元的损失实际是由杨某2操作股票买卖所造成的损失，由于杨某2对杨某1、张某作出保本固定付息的承诺，导致杨某1、张某对投资证券的风险认识已经不同于一般的普通证券投资者，不能简单地适用投资风险自负的原则。因此，东莞市第三人民法院认定导致合同无效的过错主要在于杨某2，而杨某1、张某对合同无效也有一定的过错，也应当承担次要责任，故东莞市第三人民法院酌定杨某2对杨某1、张某的损失应当承担70%的责任，杨某2应当赔偿杨某1、张某损失173223.68元（247462.4元×70%）及相应的利息（以173223.68元为本金，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算，从2012年6月19日起计至实际清偿之日止）。

（五）一审定案结论
东莞市第三人民法院依据《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告杨某2应于判决生效之日起三日内向原告杨某1、张某赔偿损失173223.68元及相应的利息（以173223.68元为本金，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算，从2012年6月19日起计至实际清偿之日止）。二、驳回原告杨某1、张某的其他诉讼请求。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人杨某1、张某不服原审判决，上诉称：一、原审认定从案涉账户中取出的192000元、50000元是杨某1自行收取错误。根据双方协议，杨某1、张某只是在合作期满后收回本金和利息，合作期间，案涉账户内资金增加或减少都应由杨某2承担，且协议约定账户资金不足张忠明要补足。故，上述款项是杨某2支取，其中的50000元被杨某2作为利息取款当日支付给了杨某1、张某，但深圳市罗湖区人民法院已经判决杨某1、张某向杨某2返还，该判决已经履行。二、撤销授权委托后的增值收益73671.21元应是杨某1、张某自行操作股票所得收益，与杨某2无关，不能用于冲抵损失。对股票的买入或者卖出都算操作股票账户，而一审法院却认为一定要有买有卖才算是错误的。综上，请求增加原审判决判项为杨某2需返还杨某1、张某赔偿损失242000元及相应利息（从起诉之日起计至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；本案一、二审诉讼费由杨某2承担。
杨某2针对杨某1、张某的上诉答辩称：一、案涉账户开户人是杨某1，取款必须双方到场，按照双方之前付款出收条的习惯，若该笔款由杨某2收取，杨某1应存有杨某2出具的收条。账户是属于杨某1的，账户内的钱也是属于杨某1的，没有理由把钱取出来给杨某2，按照杨某1上诉状的逻辑，如果账户资金减少了，杨某2应当补足，也是存入不是支取。所以原审法院认定从账户中取出192000元和50000元是杨某1自行收取的正确。二、关于撤销授权后的增值收益，该收益是杨某2所买股票产生的收益，与杨某2有直接关系，杨某1既然没有承受7万多元的损失，理应不将其作为损失要求杨某2承担。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。
上诉人杨某2亦不服原审判决，上诉称：一、一审认定案涉协议无效的过错主要在于杨某2错误。双方签订协议的初衷是一方出钱，一方出力，希望在股市里有所收益。没有任何一句表述体现出杨某2为吸引杨某1、张某投资证券买卖而对杨某1、张某作出承诺。二、本案为无偿委托代理合同，只有因受托人的故意或者重大过失给被委托人造成损失，委托人可以要求赔偿损失。杨某2前后支付了12万元给杨某1、张某，且因开户行在深圳，杨某2不会电脑操作，常年从东莞清溪到深圳罗湖看股票行情，通过柜台手工操作买卖股票，花费的路费、餐费高达几万元，原审认定杨某2存在过错没有依据。且股票的亏损亦非杨某2故意或者重大过失，是股市大势所致，杨某2主观上也是希望从股市中获利，没有理由会故意或重大过失让股票亏钱。无论是过错还是故意、重大过失，杨某1、张某均没有提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。综上，请求撤销原审判决第一项，改判驳回杨某1、张某的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由杨某1、张某承担。
杨某1、张某针对杨某2的上诉答辩称：杨某2为吸引杨某1、张某投资证券买卖，而对两人作出保底承诺，另两人误以为是民间借贷，没有杨某2的承诺，双方是不可能签订投资协议的。案涉证券账户全部由杨某2操作，没有取得杨某1、张某的同意，相应的损失应由杨某2承担。

2.二审事实和证据
东莞市中级人民法院认为：本案是由杨某1、张某将资产交给个人杨某2，由杨某2作为受托人代杨某1、张某将其资产投资于证券等交易市场进行管理，故本案案由应定性为民间委托理财合同纠纷，原审法院认定为证券交易代理合同纠纷有误，东莞市中级人民法院予以纠正。双方签订的两份《合作投资证券协议》已经生效的民事判决认定为无效，东莞市中级人民法院予以确认。双方对杨某1、张某投入的资金为890272.4元并无异议，东莞市中级人民法院予以确认。

3.二审判案理由
本案争议的焦点在于：一、2001年7月5日和12月3日的现金取款是否杨某1、张某收取；二、撤销授权委托后的股票增值收益是否应作为杨某1履行案涉协议获得的收益予以扣除；三、案涉合同无效的责任如何划分。
关于焦点一。涉案账户登记在杨某1名下，《合作投资证券协议》约定取款必须双方一起共同办理，杨某1、张某主张2001年7月5日现金取款的192000元及2001年12月3日现金取款的50000元是由杨某2收取，应提供证据证明。杨某1、张某并未提供任何证据证明2001年7月5日现金取款的192000元的款项为杨某2收取，而2001年12月3日现金取款的50000元，虽然杨某1、张某提供了深圳市罗湖区人民法院的民事判决书为证，但该判决书只是认定杨某12001年12月3日收到杨某2交付的50000元利息款，并未认定该50000元利息款就是2001年12月3日现金取款的50000元，在杨某1、张某未提供其他证据佐证的情况下，原审认定杨某1作为案涉账户所有人，从案涉账户取出的192000元、50000元由杨某1自行收取并无不当，东莞市中级人民法院予以维持。
关于焦点二。杨某1在撤销授权委托后进行股票操作所获得的收益73671.21元，该收益虽是杨某1自行操作所得，但杨某1所操作的股票是杨某2在履行案涉协议期间为杨某1所购买，由此产生的收益亦应视为是杨某1因案涉协议的履行而获得的收益，原审认定该收益为杨某1、张某收回的资金并从损失中予以扣除正确，东莞市中级人民法院予以维持。
关于焦点三。已生效的（2010）东中法民一终字第1473号民事判决书、(2007)深罗法民一初字第2141号民事判决书，认定合同无效的主要原因是合同约定的保底条款，违背了基本经济规律、合同等价有偿和公平原则，而案涉保底条款是杨某2对杨某1、张某作出的保本固定付息的承诺，该承诺有悖于一般的投资者风险自负原则，易引起投资者对投资风险产生错误判断，因此，原审法院认定导致合同无效的过错主要在于杨某2，原审法院据此酌定杨某2承担70%的责任并无不当，东莞市中级人民法院予以维持。

4.二审定案结论
综上所述，上诉人杨某1、张某、杨某2上诉理由均不成立，东莞市中级人民法院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，东莞市中级人民法院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
一、自然人委托理财合同保底条款效力的认定
随着委托理财这种新生资产管理方式在我国出现，委托理财合同纠纷也在民商事审判领域屡见不鲜，但是委托自然人理财的形式是近年来民商事审判中出现的一种新类型合同纠纷，这类委托合同纠纷往往因合同约定的保底条款效力问题产生争议引起。所谓委托理财合同中的保底条款，是指在委托理财合同中，受托人向委托人作出的保证本金不受损失，超额分成；保证本息最低回报，超额分成；保证本息固定回报，超额归受托人所有这类条款的统称。我国证券法、《期货交易管理条例》等法律法规均规定禁止特定金融机构向委托人作出获利保证，因此,当特定金融机构作为受托人签订包含保底条款的委托理财合同时，保底条款因违法而无效。而当受托人为自然人时，对委托理财合同中保底条款的效力如何认定，长期以来在理论与实务界都存在着很大分歧。当前，对保底条款的效力认定主要有以下三种方式：1．认为保底条款是属于当事人的真实意思表示，其约定的内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，对合同当事人具有法律约束力，应当严格按照合同约定判定当事人之间的权利义务关系。 2．认为保底条款为无效条款，但保底条款的无效并不影响委托理财合同其他条款的效力。理由主要是：我国的证券法、《期货交易管理条例》等法律法规均规定禁止特定金融机构向委托人作出获利保证，自然人作为受托人时这类禁止性规定应同样适用；从委托代理制度的特征分析，投资风险应由委托人自行承担，保底条款将投资风险全部转嫁给受托人，违背了公平和等价有偿原则。 3．认为保底条款违反了证券法、《期货交易管理条例》等法律法规关于禁止向委托人作出获利保证的规定和民法的公平、等价有偿等基本原则，为无效条款，并且由于保底条款是委托理财合同的目的条款或核心条款，故保底条款的无效导致委托理财合同全部无效。
在商事纠纷审理中，对某一种交易行为采取不同的司法态度、司法标准，将对相关市场主体今后的理性选择会产生不同的影响，而这种行为选择又会对社会整体经济效益产生不同的影响。如果某种交易行为对社会整体经济效益的影响是正的，则司法应予保护，至少不干预；反之，司法应予限制甚至否定。就委托理财的保底条款而言，如果法律承认其有效，那么市场上的各类投资主体对证券市场的风险意识将更加淡化，为了竞相追逐和非法谋取所谓的保底收益，各类市场主体舍本求末，逐步趋向冷淡主业，不务正业，给正常的生产经营活动造成严重的负面影响。从短期看，大量的社会游资、闲置资金受保底收益的驱动，流入了证券市场和其他高风险投资领域，其客观上固然增加和改善了证券市场的资金供给关系，但由大量短线资金推动的证券市场容易失真，从而使得证券市场泡沫化。始料未及的市场风险加上国家政策的潜在风险，足以使预期的投资收益落空，股市泡沫破灭。委托理财合同保底条款具有极强的信用投机色彩，扭曲了证券市场正常的资源配置功能并且在不断放大二级市场的波动风险，显然对国家的宏观经济、金融体系的稳定会造成很大程度的不利影响。因此，对于委托理财中的保底条款，应确认为无效。本案与其他委托理财合同不同的是，保底条款是整个委托理财合同的核心且唯一约定双方之间权利义务的条款，直接影响委托人的缔约目的，其余条款并未对双方之间权利义务进行约定，如果保底条款无效，则整个委托理财合同无效。故另案生效判决确认本案的委托理财合同为无效，无效的理由为违反了基本经济规律、合同等价有偿和公平原则，依据的法律为《合同法》第五条"当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务"第五十二条第(四)项"损害社会公共利益"，前述就委托理财中的保底条款对金融、经济秩序的巨大负面影响所作的充分论述，可以论证大量存在的保底条款确实"损害社会公共利益"及损害"公平原则"。
二、保底条款无效后的处理--委托人和受托人应分摊损失
对保底条款确认无效的目的在于通过遏制市场个体对证券市场的投机冲动，来防范证券市场泡沫。而这种投机冲动既有来自于委托理财的受托方的，也有来自于委托方的。所以，保底条款无效后风险分摊的制度安排应有助于遏制双方的投机冲动，而不是只顾及一方。因而，当保底条款被确认无效而投资又出现亏损时，对这一亏损应由委托方和受托方共同来承担。那么，法院在审案中具体应依何种标准来分摊理财亏损呢？笔者认为，可以参照两个标准，并适度赋予法官自由裁量权来酌定：一是看各自的过错程度。若受托方利用其专业知识在签订合同时除作出保底承诺外，还故意虚构事实、隐瞒真相吸引投资者，或者挪用投资者资金，未用于约定的投资领域，则在有此种情形之下受托人应承担更大的过错责任。二是看盈利分配约定。根据利益与风险相匹配的原则，委托理财当事人对于盈利分配的约定，可以作为风险分摊的参考。按照上述标准，假如委托理财协议约定了保证本金不受损的保底条款，同时约定盈利三七分成，委托方获得盈利的70%，受托方获得盈利的30%。那么，当该理财出现亏损并涉讼时，法院在确认保底条款无效的前提下，可以要求委托方承担70%的亏损，受托方承担30%的亏损(如果一方有其他更大过错的情节，可作适当调整)。对于本案保底条款为固定本息回报的委托理财合同，因并未约定盈利的分配比例，我们采用的则是过错责任承担原则。
（杨浩）