【判决书字号】
一审判决书：（2011）东三法民四初字第153号
二审判决书：（2013）东中法民四终字第61号

【案由】
买卖合同纠纷

【诉讼双方】
原告（上诉人）：东莞市彩乐文具有限公司（以下简称为东莞彩乐公司）。
法定代表人：稂某，该公司总经理。
一审委托代理人：刘晶晶，广东大洲律师事务所辅助人员。
一、二审委托代理人：叶飞明，广东乐而乐律师事务所律师。
二审委托代理人：张建兵，广东乐而乐律师事务所辅助人员。
原告：深圳市彩乐实业有限公司（以下简称为深圳彩乐公司）。
法定代表人：稂某，该公司总经理。
一审委托代理人：叶飞明，广东乐而乐律师事务所律师。
一审委托代理人：刘晶晶，广东大洲律师事务所辅助人员。
被告（被上诉人）：周某1。
一、二审委托代理人：曾洪胜，广东弘名律师事务所律师。
被告：亿都集团有限公司【COMNCEPT HOLDINGS LIMITED】（以下简称为亿都公司）。

【审级】二审。

【审判机关和审判组织】
一审法院：广东省东莞市第三人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张小弟；代理审判员：李冰；人民陪审员：罗伟良。
二审法院：广东省东莞市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：萧稚娟；审判员：何飞；代理审判员：苗卉卉。

【审结时间】
一审审结时间：2012年10月29日。
二审审结时间：2014年2月25日。

【一审事实和证据】
东莞市第三人民法院经公开审理查明：亿都公司是在香港特别行政区注册登记的有股本的私人公司，成立时江某是唯一股东和董事；2009年11月30日，周某1成为亿都公司董事；2010年11月29日，江某辞去亿都公司董事职务，但仍是亿都公司的唯一股东。2010年4月7日，亿都公司在东莞市常平镇设立了亿都公司东莞代表处，登记的首席代表为周某1。亿强公司成立于2008年2月20日，是一家一人有限责任公司，法定代表人、投资人均是周某1；2011年9月6日，亿强公司被注销。
2010年1月13日至5月20日期间，亿都公司发出订购单，要求订购文具、白板笔等产品。东莞彩乐公司对亿都公司的订单作出了承诺。亿都公司与东莞彩乐公司约定：送货地址为东莞市东鹏印刷有限公司（以下简称东鹏公司）、建泰印刷有限公司、惠州市国鹏彩印有限公司等，付款期限为"月结30天"；部分订单约定了"FOB Hong Kong"、"FOB 广州"。合同签订后，东莞彩乐公司于2010年2月7日至6月22日依约履行了交货义务。亿都公司收取货物后，未按约支付货款给东莞彩乐公司。后经亿都公司与东莞彩乐公司对账确认，亿都公司尚欠东莞彩乐公司2010年2月7日至6月22日的货款共计港币990544.28元、加工费人民币5436.60元以及东莞彩乐公司为亿都公司垫付的运费人民币8488.36元。此后，亿都公司向东莞彩乐公司支付货款5000美金，其余货款、加工费以及垫付的运费，亿都公司至今均未支付给东莞彩乐公司。
另查明：东莞彩乐公司和深圳彩乐公司提交的订单中，除编号为AXXXXX1的订单显示指名的供应商为深圳彩乐公司外，其余订单显示供应商均是东莞彩乐公司；所有订单均由东莞彩乐公司签名、盖章予以确认；送货单显示"客户"为亿都公司，并均加盖东莞彩乐公司的发货专用章；发票均加盖东莞彩乐公司和亿都公司东莞代表处的公章、周某1私章。
再查明：东莞彩乐公司和深圳彩乐公司起诉之日即2011年6月3日，中国人民银行授权中国外汇交易中心公布的银行间外汇市场人民币汇率中间价为1美元对人民币6.4846元、1港元对人民币0.83373元。在原审庭审过程中，东莞彩乐公司、深圳彩乐公司与周某1均确认亿都公司已支付的货款5000元美金可按起诉之日的美元对人民币的中间汇价进行折算。
以上事实，有企业机读档案登记资料、订单、发票、证人证言以及当事人陈述等附卷为证。

【一审判案理由】
东莞市第三人民法院经审理认为：被告亿都公司为在香港地区注册成立的公司，故本案为涉港买卖合同纠纷案件。本案中，亿都公司在东莞市常平镇设立了代表处，且被告周某1的住所地在东莞市黄江镇，而常平镇和黄江镇均属于东莞市第三人民法院辖区范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第二十四条"因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖"和第二百四十一条"因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖"的规定，东莞市第三人民法院对本案具有管辖权。
由于各方当事人没有选择处理合同争议所适用的准据法，参照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款关于 "涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律"的规定，本案应适用与合同有最密切联系地的法律。依据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条第二款第（一）项 "买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法......"的规定，本案卖方的营业所在地即东莞彩乐公司的住所地为与合同有最密切联系地，故应确定中华人民共和国内地的法律作为本案的准据法。
本案争议的焦点在于：一、案涉买卖合同的双方主体以及亿都公司应否支付两原告货款人民币791151.75元和垫付的运费人民币13924.96元；二、亿强公司、周某1应否对案涉债务承担连带清偿责任。
关于第一个焦点问题。本案中，原告提交了订单、送货单、发票，其中送货单、发票均是原件，送货单中显示"客户"为亿都公司，并记载了"产品名称"、"订单编号"、"订单数量"、"本次交货数"，发票中记载了"送货日期"、"送货单号"、"订单编号"、"货品名称"、"数量"、"单价"、"金额"，发票并加盖了亿都公司东莞代表处的公章；订单虽是电脑打印件，但其上记载的货品名称、数量、单价、金额以及送货地址均能与送货单互相印证。因此，原告提交的订单、送货单、发票互相印证，形成完整的证据链，能够证明案涉交易的整个过程。一方面，所有订单均由东莞彩乐公司盖章、签名，表明东莞彩乐公司对订单内容作出了书面承诺；送货单中送货人处均加盖东莞彩乐公司的送货章，说明是东莞彩乐公司实际履行了案涉买卖合同的交货义务。故东莞彩乐公司不仅书面对订单予以承诺，并实际履行了订单约定的义务，东莞彩乐公司是案涉买卖合同的一方当事人即卖方。虽然编号为AXXXXX1的订单中指名的供应商是深圳彩乐公司，但对该订单盖章、签名确认作出承诺的主体是东莞彩乐公司，并由东莞彩乐公司实际履行了该订单要求的交货义务，深圳彩乐公司并未就该订单作出书面承诺或实际履行合同约定的义务。故，深圳彩乐公司并非案涉买卖合同的一方当事人，也不是案涉买卖合同的权利人。因此，对于深圳彩乐公司的诉讼请求，不予支持。另一方面，订单的抬头是亿都公司，收货客户是亿都公司；且最后在具有结算对账意义的发票上亦加盖亿都公司东莞代表处的公章，而亿都公司东莞代表处是代表亿都公司，说明与东莞彩乐公司对案涉货款进行结算对账并确认案涉买卖合同债务的当事人亦是亿都公司。故，案涉买卖合同的另一方当事人即买方是亿都公司。
被告亿都公司拖欠东莞彩乐公司2010年2月7日至6月22日的货款港币990544.28元、垫付的运费8488.36元，有东莞彩乐公司提交的订单、送货单、发票为证，事实清楚，证据充分，予以确认。东莞彩乐公司与亿都公司约定货款月结三十天，亿都公司仅支付货款5000美金，至今尚拖欠其他货款未支付，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国外汇管理条例》第八条关于在中华人民共和国境内不得以外币计价结算的规定，本案所涉港币和美元均须折算为人民币。由于东莞彩乐公司诉讼请求所依据的港币对人民币的汇价为1: 0.83，低于原告东莞彩乐公司起诉之日即2011年6月3日中国人民银行授权中国外汇交易中心公布的银行间外汇市场人民币汇率中间价1港元对人民币0.83373元，故港币990544.28元应按1港元对人民币0.83元的汇率中间价折算为人民币822151.75元，扣除亿都公司已支付的5000美金（按东莞彩乐公司起诉之日即2011年6月3日，中国人民银行授权中国外汇交易中心公布的银行间外汇市场人民币汇率中间价1美元兑人民币6.4846元，折算为人民币32423元），亿都公司还拖欠东莞彩乐公司货款人民币789728.75元。因此，东莞彩乐公司要求亿都公司支付货款人民币789728.75元及其逾期付款利息（从起诉之日即2011年6月3日起计至判决确定付款之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算）、垫付的运费8488.36元的诉讼请求，合法有理，予以支持。对于东莞彩乐公司的其他诉讼请求，不予支持。此外，对于亿都公司拖欠东莞彩乐公司的加工费人民币5436.60元，由于东莞彩乐公司并未向亿都公司主张，故一审法院在本案中不予处理。
关于第二个焦点问题。原告主张亿都公司东莞代表处与亿强公司混同经营，亿强公司、周某1须对亿都公司的案涉债务承担连带清偿责任。从本案查明的事实，案涉交易发生于2010年1月13日至6月22日期间，而亿都公司东莞代表处成立于2010年4月7日。因此，在2010年4月7日之前，亿都公司东莞代表处尚未成立，其不可能与亿强公司存在混同经营的情形。本案关键在于，在2010年4月7日亿都公司东莞代表处成立之后，亿都公司与亿强公司是否存在混同经营的情形。
首先，本案中，从原告提交的订单、送货单以及发票均明确表明与东莞彩乐公司之间进行买卖合同交易的一方是亿都公司，且东莞彩乐公司制作的发票中载明"致：亿都"、送货单中载明"客户：亿都"，表明东莞彩乐公司清楚其交易的对象是亿都公司。
其次，亿都公司东莞代表处虽在工商行政管理部门进行了登记，但其并没有独立的财产。因此，亿都公司东莞代表处和亿强公司之间不可能存在财产混同。
最后，虽然亿都公司东莞代表处的首席代表周某1系亿强公司的法定代表人和股东，但这只能说明亿都公司东莞代表处与亿强公司之间存在关联关系，而并不能说明亿强公司和亿都公司之间必然存在经营和财产等方面的混同。东莞彩乐公司为证明亿强公司与亿都公司东莞代表处存在组织机构混同即所谓的"两块牌子、一套人马"所提供的证据包括：证人江某、李某、邹某、龙某、黄某的证言，亿强公司、亿都公司员工的名片，亿都公司2010年5月至7月的工资表。首先从证人证言来分析：邹某无正当理由未出庭接受质询，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。李某、黄某、邹某的劳动合同只能证明其是亿强公司的员工，没有证据证明李某、黄某、邹某亦是亿都公司东莞代表处的员工，李某、黄某、邹某的证言不能证明亿都公司东莞代表处与亿强公司人员混同。龙某的证言称其曾是亿强公司和亿都公司东莞代表处的员工，直接负责彩乐与亿都/亿强的业务，亿都公司东莞代表处与亿强公司实际为一家单位，"两块牌子、一套人马"，但其出庭接受质询时又自认已于2008年11月从亿强公司离职，对于2008年11月之后的事情并不知情；而亿都公司东莞代表处2010年才成立，即龙某从亿强公司离职时亿都公司东莞代表处并未成立，故龙某在亿强公司任职期间不可能是亿都公司东莞代表处的员工；且本案交易发生期间为2010年1月13日至6月22日，龙某已经离职，其亦不可能直接负责东莞彩乐公司和亿都公司之间的业务。因此，龙某的证言存有极大的瑕疵。至于证人江某的证言，其作证时在原告一方任职，与原告存在利害关系，其证言亦不能单独作为认定案件事实的依据。基于以上理由，一审对原告提供的证人证言均不予采信。其次，关于亿都公司员工的名片，由于周某1对于名片的真实性不予确认，原告没有提供其他证据佐证名片的真实性，故一审对亿都公司员工的名片不予采信。最后，亿都公司2010年5月至7月的工资表，该证据没有任何员工的签名，对其真实性，一审亦不予确认。因此，原告提供的现有证据不足以证明亿都公司东莞代表处与亿强公司存在组织机构混同即所谓"两块牌子、一套人马"的情形。
综上所述，亿都公司东莞代表处成立后，亿都公司与亿强公司亦不存在混同经营的情形。因此，原告的证据不足以证明亿都公司与亿强公司之间存在混同经营的情形。退一步而言，即使亿都公司与亿强公司存在混同经营，但只有因混同经营而导致交易相对人无法对其进行区分时，混同经营的两家公司才有可能需要为该项交易承担连带责任。如前所述，在案涉交易过程中，东莞彩乐公司已经能够对亿强公司和亿都公司进行区分，因此，东莞彩乐公司要求亿都公司、亿强公司因混同经营承担连带责任无事实依据，一审不予支持。由于亿强公司无须对亿都公司的债务承担连带清偿责任，作为亿强公司的投资人，周某1亦无须对亿都公司的债务承担清偿责任。此外，对于案涉发票上加盖周某1的私章的问题，周某1是亿都公司东莞代表处的首席代表，故发票上加盖周某1的私章，只能说明周某1代表亿都公司东莞代表处，是履行职务行为，不是周某1的个人行为。因此，周某1无需对亿都公司的债务承担清偿责任。

【一审定案结论】
东莞市第三人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第六十四条第一款、第一百三十条的规定，判决如下：一、被告亿都公司于判决发生法律效力之日起五日内向原告东莞彩乐公司支付货款人民币789728.75元及其利息（从2011年6月3日开始计算至判决确定支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告亿都公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告东莞彩乐公司支付运费人民币8488.36元；三、驳回原告东莞彩乐公司其他诉讼请求；四、驳回原告深圳彩乐公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币11851元、保全费人民币2920元，诉讼费合计14771元，由原告东莞彩乐公司、深圳彩乐公司承担126元，由被告亿都公司承担14645元。

上诉人东莞彩乐公司提起上诉称：一、亿都公司与亿强公司应对拖欠东莞彩乐公司的货款承担连带清偿责任。亿都公司及其代表处与亿强公司人格混同，主要表现在：其一，人员混同。周某1既是亿都公司的董事兼股东，又是亿都公司东莞代表处的首席代表，还是亿强公司的一人股东、法定代表人。江某、黄某等人的证人证言表明亿都公司的工作人员江某一直在亿强公司工作，工资也是在东莞领取。亿都公司和亿强公司的财务人员汪某领取工资分两部分，即亿强公司的工资表领取部分和亿都公司东莞代表处工资表领取部分。周某1提供的财务账册显示亿都公司的员工多次到东莞彩乐公司办理货物采购事务。亿强公司员工名片显示"CONCEPT HOLDINGS LIMITED东莞市亿强贸易有限公司"，因此亿都公司与亿强公司的雇员完全一致。《记账凭证》内的员工工资表显示吴某、谭某等多名员工的工资长期以来都是由林某代为领取，《记账凭证》的"差旅费报销凭证"上有林某的签名，林某显然是亿强公司的员工，但周某1提交的亿强公司的员工工资表上没有林某的工资发放情况。周某1有能力但拒不提供亿都公司及亿都公司东莞代表处的人员签名册，说明周某1无法提供证据证明亿都公司与亿强公司的员工不是同一批人。其二，经营地址混同。亿都公司自成立以来经营地址一直在内地，亿都公司东莞代表处与亿强公司的注册地址及经营地址以及电话完全一致，与证人证言及亿强公司员工名片一致。其三，财务混同。亿都公司与亿强公司存在人员完全混同的两份工资签领表，周某1提交的亿强公司的工资表不真实。其四，财产混同。亿都公司东莞代表处与亿强公司在同一地点办公，使用同一套办公设备及车辆等办公财产，2009年亿强公司亏损达2000000余元，但亿都公司支付给亿强公司的咨询费高达2992000元。其五，业务混同。订货单虽然是以亿都公司的名义向东莞彩乐公司下发，但是亿都公司无工作人员，订单是周某1从亿强公司发出。其六，经营范围的混同。亿都公司作为香港注册的境外公司，无权在大陆直接以其自身名义开展经营活动，亿都公司采购的货物为文具类，与亿强公司的主要经营范围相同。综上，本案证据足以形成证据链，证明亿都公司东莞代表处与亿强公司构成法人人格混同，应共同承担民事责任，由于亿都公司东莞代表处不具有法人人格，其民事责任应由亿都公司承担。二、周某1应对亿强公司拖欠东莞彩乐公司的货款承担连带清偿责任。首先，亿强公司的清算报告虚假、清算违法。亿强公司拖欠东莞彩乐公司货款，但在清算时没有书面通知东莞彩乐公司进行债权申报，也没有依法在报纸上进行公告，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、第八十六条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十一条第一款的规定，周某1作为亿强公司唯一的股东，应对亿强公司拖欠的债务承担连带清偿责任。其次，周某1没有证据证明其个人财产独立于亿强公司，其作为一人有限责任公司的股东，根据我国公司法关于一人公司的特别规定，应对亿强公司所负债务承担连带清偿责任。综上，上诉人东莞彩乐公司请求：撤销原审判决第三项，改判周某1对亿都公司所负债务（货款人民币789728.75元及运费人民币8488.36元）承担连带清偿责任；本案一、二审诉讼费由周某1及亿都公司共同承担。

被上诉人周某1答辩称：一、亿都公司的唯一股东江某在本案诉讼中成为东莞彩乐公司的部门经理，也是本案东莞彩乐公司的证人。亿都公司的公章及周某1的个人私章都保管在江某手中，本案最重要证据的发票上的公章和私章都是江某事后加盖。一审庭审笔录显示黄某的证词是律师提供，李某承认周某2将其证词提供给李某抄写，两人证词相同。二、亿强公司不是东莞彩乐公司的债务人，亿强公司没有收取东莞彩乐公司的货物，不是买卖合同的相对人。案涉订单、送货单、发票等单据均清晰的将交易指向亿都公司，不存在混乱。亿强公司与亿都公司不存在混同经营、人格混同的事实。亿都公司为香港企业，亿强公司为内地企业，两者设立及运作的法律依据、股东、运营区域、承担责任的依据和方式、商事规则及纳税制度、行为准则均不相同。亿都公司东莞代表处与亿强公司没有人格混同。亿都公司东莞代表处与亿强公司成立时间不同，两者财务独立，有独立的账册，两者经营地址虽为同一楼层，但房间分开，房租各自缴纳，员工工资独立发放，两者是性质不同的主体，亿都公司东莞代表处仅是提供联络的办事处，只能进行非营利性的活动，而亿强公司是独立法人，两者无法混同。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告深圳彩乐公司在二审期间未予陈述意见。
原审被告亿都公司在二审期间未予陈述意见。