一、首部

1、判决书字号：北京市东城区人民法院(2013)东刑初字第00328号刑事判决书

2、案由：贪污

3、诉讼双方
公诉机关：北京市东城区人民检察院，代理检察员苗蓉蓉
被告人李某，男，1967年10月24日出生，汉族，研究生文化，北京市人民政府天安门地区管理委员会综合服务中心副主任，户籍所在地：北京市朝阳区（住北京市朝阳区）。因本案，于2012年9月4日被羁押，同年10月11日被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。
被告人方某，男，1972年4月3日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地：河南省罗山县（暂住北京市通州区）。因本案，于2012年9月26日被羁押，同年10月26日被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。
辩护人刘琳，北京市双利律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织：
审判机关：北京市东城区人民法院
合议庭组成人员：审判长：白崇伟；代理审判员：杨蜜；人民陪审员：徐书实；书记员：许旭

6、审结时间：2013年4月25日

二、诉辩主张

1、公诉机关指控
被告人李某、方某于2012年8月间，利用李某担任北京市人民政府天安门管委会综合服务中心副主任，分管仓库等后勤保障工作的职务便利，偷运并变卖仓库内废弃华灯基座约8吨，获利共26万余元。被告人李某于2012年9月4日被北京市公安局民警传唤到案，被告人方某于2012年9月26日被北京市公安局民警抓获到案。
对指控的上述事实，公诉机关向本院提供了以下证据：证人朱某某、杨某某等人的证言；北京市公安局出具的扣押物品清单、废铜销售清单等物证、书证材料；天安门管委会被盗库房现场监控录像等视听资料；被告人李某、方某的供述和辩解。公诉机关认为，，被告人李某、方某无视国法，利用国家工作人员职务上的便利，盗卖国有财物，应当以贪污罪的共同犯罪追究二被告人的刑事责任。

2、被告人及其辩护人的意见
被告人及其辩护人辩称，被告人方某系从犯，认罪态度较好，建议本院对其从轻或减轻处罚。

三、事实和证据
被告人李某、方某于2012年8月间，利用李某担任北京市人民政府天安门管委会综合服务中心副主任，分管仓库等后勤保障工作的职务便利，偷运并变卖仓库内废弃华灯基座约8吨，获利共26万余元。被告人李某于2012年9月4日被北京市公安局民警传唤到案，被告人方某于2012年9月26日被北京市公安局民警抓获到案。
上述事实，有到案经过、查获经过、工作说明，证人朱某某、杨某某、林某某、方某某、陈某、谢某某、周某某、臧某某的证言，鉴定意见，赃证物照片，视听资料，天安门地区综合服务中心事业单位法人证书、北京市人民政府办公厅关于天安门地区管理委员会内设机构和人员编制的规定、北京市机构编制委员会办公室关于成立天安门地区综合服务中心的函、转业证明、干部任免审批表、北京市人民政府天安门地区管理委员会出具的李某任职情况说明、北京市人民政府天安门地区管理委员会出具的证明、任职通知，天安门地区综合服务中心出具的证明以及与北京市天安门旅游服务集团签订的关于南苑库房委托看护协议，北京市天安门地区管理委员会出具的大兴的库房出入登记本复印件，证人朱某某、杨某某提供的车牌号记录，拆除灯座登记表，过磅票据，北京市众志鑫源基业再生资源回收有限公司出具的说明，北京市众志鑫源基业再生资源回收有限公司出具的称重单、收货登记单，北京市众志鑫源基业再生资源回收有限公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，北京市东城区人民检察院反贪局出具的工作说明，牡丹灵通卡账户历史明细清单，北京顺畅通咨询有限公司所属的车牌号为京AH6216的重型货车信息表，北京市公安局出具的搜查证并制作的搜查笔录以及扣押物品文件清单，中国工商银行出具的银行卡余额查询记录，中国工商银行出具的冻结存款通知书，赃、证物清单，扣押物品清单，被告人李某、方某的供述及其户籍材料等证据予以证实。

四、判案理由
被告人李某身为国家工作人员，本应克己奉公，但其无视国法，伙同被告人方某，利用职务上的便利，盗卖公共财物，二被告人的行为侵犯了职务行为的廉洁性和公共财产的所有权，均已构成贪污罪，应依法予以惩处。根据查明的事实，被告人李某是此次犯罪的犯意发起者，积极实施并分得大部分赃款，被告人方某见利起意参与盗卖公共财产，但考虑到其每次盗拉财物均在被告人李某的授意下，且只分得少量赃款，故其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，法院对其减轻处罚。鉴于被告人李某、方某到案后能如实供述主要犯罪事实，当庭认罪，且被告人方某在家属的配合下积极退缴赃款，法院对二被告人另酌予从轻处罚。被告人方某辩护人的相关辩护意见法院予以采纳。

五、定案结论
北京市东城区人民法院对被告人李某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十九条，第六十一条，第六十四条；对被告人方某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十九条、第六十一条，第六十四条及最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产人民币二万元。
二、被告人方某犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币一万元。
三、已追缴的赃款发还被害单位北京市人民政府天安门地区管理委员会，继续向二被告人追缴犯罪所得发还被害单位北京市人民政府天安门地区管理委员会。

六、解说
（一）李某、方某行为的定性
在本案中，非国家工作人员方某和国家工作人员李某分工协助，各自实施了实行行为的一部分，对其行为的定性，主要存在以下几种观点：
第一种观点认为,非身份者与有身份者共同实施纯正身份犯罪案件应按照共同犯罪中主犯的行为性质确定罪名。
第二种观点认为,非身份者与有身份者共同实施纯正身份犯罪案件应按照共同犯罪中实行犯的犯罪行为性质确定罪名。
第三种观点认为, 非身份者与有身份者共同实施纯正身份犯罪案件应按照实行犯决定说为基础，（更）特殊身份说为补充确定罪名。
笔者以为，"主犯决定说"是共同犯罪人按照各个行为人在共同犯罪中作用的大小而加以划分的，但作用的大小并不能反映各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位或者分工。而且主犯、从犯是在成立共同犯罪的基础上为量刑所进行的划分，以量刑的标准来决定犯罪，有本末倒置之嫌。
而且从司法实践来看,"主犯决定说"的观点也很难具体适用。在一个内外勾结的共同职务犯罪案件中,如果国家工作人员和非国家工作人员都是主犯,"主犯决定说"难以解决。如认为定罪决定于主犯的行为性质,则可能根据主犯行为特征的不同而分别构成不同的罪名,适用刑罚的尺度也会不一致。另外，既然是一个共同职务犯罪案件,那么,又将按哪一个主犯的行为性质来决定共同犯罪的性质呢? 如果是以非国家工作人员的行为性质确定,等于否定了共同职务犯罪的存在。如果以国家工作人员的行为性质认定,则与主犯决定说的立论自相矛盾,难以自圆其说。
"实行犯决定说"可以解决实行犯仅为国家工作人员或者实行犯仅为非国家工作人员的情形,但若国家工作人员和非国家工作人员都是实行犯,此说则无法对其加以解决。
笔者赞同第三种观点，具体理由如下：
1．犯罪构成决定犯罪性质，而犯罪构成是以实行行为基础的，因此，认定构成什么性质的共同犯罪，应以实行犯的实行行为为依据。刑法分则的法条即是以实行行为为基础构成的独立犯罪。共同犯罪作为犯罪的一种，其当然也以实行行为为基础，只不过其行为不是单个人实行的行为，而是多个行为人共同实行的整体行为。因此，对于贪污罪性质的认定，也应当以实行行为为基础。
2．纯正身份犯作为一种犯罪类型，主要是基于身份而具有的某种职务或者法益，身份犯所拥有的法益具有不可侵犯性，如国家工作人员职务的廉洁性，所有人都不得侵犯。非国家工作人员方某和国家工作人员李某在共同的犯罪故意支配下，相互配合、相互协作，实施一个完整的犯罪行为，非身份者方某加功、分担有身份者李某的行为，也就打上了身份者的烙印，两者成为一个密不可分的整体。另外，非国家工作人员方某一方面利用自己的实行行为构成非国家工作人员犯罪，另一方面又与国家工作人员一起实施犯罪，与国家工作人员的实行行为一起构成一个统一的整体，所以其一个行为既构成非国家工作人员犯罪的实行犯又构成国家工作人员犯罪的实行犯，属于想象竞合犯，应从一重处罚，因此，为了有效的惩治身份犯罪，两者都应以国家工作人员的犯罪处置。
3．该说体现了我国严厉打击身份犯罪的立法精神。行为人具有的特定身份决定了要比一般公民负有更高的法律义务，如果在"明知"的情况下仍然"故犯"，显然这一类人的主观恶性要比一般人大，因此，刑法对其谴责也更严厉，其承担的刑事责任也应更重。而且非公职者须假借公职便利方能完成公职犯罪，故公职人员身份对于定罪的影响力高于其他身份（非公职身份），即非公职者的犯罪行为性质从属于公职身份者的犯罪行为性质。对于贪污罪，由于其侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性以及公共财产的所有权，相对非国家工作人员侵犯的侵吞、窃取、骗取行为而言，侵犯的客体更加严重，而且，我国立法一向对身份犯罪从严惩治，如我国刑法对侵吞行为因身份不同而规定不同罪名（贪污罪与职务侵占罪）或者虽罪名相同，但设置不同的量刑幅度，国家工作人员从重惩处（体罚虐待被监管人罪）。
因此，以实行犯决定说为基础，（更）特殊身份说为补充作为定性标准可以充分体现刑法从严惩治身份犯罪的精神。
4．该说也有利于司法实践。不仅严格遵循了以实行行为说为基础的定性标准，而且兼顾了不同身份之间的混合犯罪，有利于惩治内外勾结共同犯罪的情形，符合现代社会治理国家的要求，也是国家机构从严治吏的一种表现，可以有效地维护国家的正常活动和秩序，也严格贯彻了罪责刑相统一的原则。
本案中，主体方面：李某作为北京市人民政府天安门管委会综合服务中心副主任，属于国家工作人员，符合身份犯罪的主体要求，方某虽然不是国家工作人员，但属于具备完全刑事责任能力的行为人，主体条件满足至少有一个是国家工作人员的要求。主观方面：两人是直接故意，并且以非法占有为目的，两者在实施贪污行为之前，反复的进行沟通，具有意思联络，首先，被告人李某明确指认方某对其没有权利处理废铜是明知的，所以其在第一次去南苑仓库时，告诉方某只有10分钟时间装废铜上车，而方某在实施行为的过程中也是在特意躲避着其他管理人员；其次，被告人方某在公安局讯问中明确承认第二次去南苑仓库锄草只是幌子，实际上是去拉废铜，而且带去的十余名工人，只有两名工人锄草，亦说明其主观意图是为了利用李某职务上的便利窃取废铜；最后，方某谎称暂时无法获取废铜来源的合法证明，也表明其对废铜来源的非法性是心知肚明的。客观方面：两人共同利用李某职务上的便利，分工配合，相互协作，将国家财物占为己有，形成了统一、完整的实行行为。客体方面，两被告人既侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯了公共财产的所有权。
因此，对本案进行定性，应以实行犯决定说为基础，（更）特殊身份说为补充的定性标准，由于李某、方某都实施了实行行为的一部分，按照实行犯决定说无法完全准确的定性，对此就需要考虑特殊身份说，由于李某是国家工作人员，而方某是非国家工作人员，两者共同利用的李某职务上的便利，共同实施了侵吞的行为，依照特殊身份说的标准应该以国家工作人员的身份定性处罚，所以应以贪污罪的共同犯罪对两人定性处罚。
（二）方某能否构成李某贪污罪的共同实行犯
此案争议的焦点之一在于收废品的方某能否成为国家工作人员李某贪污罪的共同实行犯，在审理过程中，主要存在以下两种不同的观点：
第一种观点认为，贪污罪是身份犯罪，其实行行为是复合行为，这种行为具有替代性和可转让性的特点，因此，非国家工作人员方某可以成为国家工作人员李某贪污罪的共同实行犯。
第二种观点认为，对于身份犯罪，只有具有一定身份的特殊主体实施实行行为才可能构成犯罪,身份决定了犯罪主体与犯罪行为的性质, 无身份便无从实施特定的身份行为，因此，方某不能构成李某贪污罪的共同实行犯。
笔者同意第一种观点，认为非国家工作人员可以构成国家工作人员的共同实行犯。
1．从贪污罪实行行为的特点和身份的本质来看。贪污罪的主体是国家工作人员，属于身份犯罪，身份犯可以分为纯正身份犯和不纯正身份犯，两者的区别在于是否以身份作为犯罪成立的条件，以身份作为犯罪成立构成要素的为纯正身份犯，贪污罪的主体是国家工作人员，是纯正身份犯。但其是针对单独犯罪而言的，并不意味着无身份者不能与有身份者一起构成纯正身份犯的共同犯罪，虽然在单独犯罪的情况下，纯正身份犯的主体仅限于特殊主体，但在共同犯罪中，身份犯的主体具有扩张性。在共同的犯罪故意的支配下，不同身份者可以相互配合、相互补充的实施一个完整的实行行为。另外，如果不承认无身份者可以和有身份者构成共同实行犯，那么在一些纯正身份犯罪中，由于其实行行为被有身份者和无身份者分工，各实施实行行为的一部分，全然否定，则可能导致两者都无法定罪，宽纵犯罪。在贪污罪中，其实行行为表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公私财物的行为。虽然非国家工作人员不能利用国家工作人员职务上的便利，但可以实施侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公私财物的行为，而且这些实行行为之间是可以替代或者转让的，并不具有专属性，因此，非国家工作人员可以实施实行行为的一部分，从而成为国家工作人员的共同实行犯。
2．从国家设置职务犯罪的本质来看。国家设置身份犯罪的原因就是为了有效地保护和维护身份所拥有的职务廉洁性，不但国家工作人员负有不得侵犯的义务，非国家工作人员也负有不得侵犯的义务，因此，当职责的廉洁性受到侵害时，就应该对主体的行为加以惩治，而又由于单独非国家工作人员不可能构成职务犯罪，但却可以分担国家工作人员的实行行为，其在享受职务犯罪的权利的同时，根据"权利和义务相统一"的原则，当然也应承担与权利相对应的义务，所以非国家工作人员也可以成为贪污罪这种身份犯罪的共同实行犯。
3．从规范效率来看。如果否定非身份犯成为特殊主体犯罪共犯的可能性, 那么实践中大量不具备特殊身份的主体将被排除在刑法分则之外, 刑法总则关于共同犯罪的内容无法规制非身份犯, 等于丧失了很大部分的刑法评价功能, 极大地削减了刑法条文的规范收益。
4．从犯罪构成要件来看。犯罪构成是行为人承担刑事责任的基础，犯罪构成分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成，方某虽然不能与李某一起构成贪污罪基本的犯罪构成，但却可以与李某一道构成修正的犯罪构成。贪污罪的实行行为是复合行为，在此种复行为犯中，无身份犯可以实施实行行为的一部分，与身份犯的行为相互配合、相互协作，共同构成一个完整的整体。而且法定身份是一种法律赋予的身份，这种身份不是犯罪主体生而有之而且终生不变的，基于法定身份而构成的犯罪，非法定身份之人均可以以自己的犯罪行为加功进来，从而形成法定身份犯罪之人的共同正犯，而且不管这种法定身份犯是一种单行为犯还是一种复行为犯。并且刑法总则规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪，其并没有对犯罪的主体加以限制，因此，共同犯罪的主体既可以都是特定身份的人，也可以都不是特定身份的人，还可以既有特定身份的人也有无特定身份的人。
在本案中，贪污的实行行为是可以替代和转让的，李某、方某两人利用李某国家工作人员身份上的便利，利用其职务上的便利，合谋实施了侵占国家财物的行为，在实施实行行为的过程中，两人有密切的合作，一方面，李某利用职务上的便利，将负有看管国家财物职责的工作人员支开，为方某的窃取行为提供方便；另一方面，方某心知肚明，充分利用李某提供的便利，指挥人员利用李某职务上的便利，将约八吨华灯基座窃取，两者行为的结合，形成完整的实行行为，满足贪污罪的客观要件要求，方某可以成为李某贪污罪的共同实行犯。
综上，依照实行犯决定说为基础，（更）特殊身份说为补充的定性标准，李某、方某成立贪污罪的共同犯罪，方某与李某分工协作，各实施贪污实行行为的一部分，方某可以成为李某贪污罪的共同实行犯。
（石魏）