一、首部

2、案由：诈骗

3、控辩双方情况：
公诉机关鞍山市铁东区人民检察院。
被告人林某某，男，1986年2月10日出生于福建省龙岩市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地龙岩市新罗区，捕前住龙岩市。因涉嫌犯诈骗罪于2012年9月6日被刑事拘留，同月29日被执行逮捕。
辩护人戴博旭，辽宁卫尊律师事务所律师。
被告人谢某某，女，1986年5月14日出生于福建省龙岩市，汉族，大专文化，无职业，户籍所在地龙岩市新罗区。因涉嫌犯诈骗罪于2012年9月6日被刑事拘留，同月8日被取保候审。
辩护人翟超，辽宁卫尊律师事务所律师。

4、审级：一审

7、审结时间：2013年5月31日（鞍山市铁东区人民检察院建议延期审理，经本院同意并决定延期审理一次。）

二、控辩主张

公诉机关指控称：被告人林某某、谢某某以非法占用为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。

三、事实和证据
鞍山市铁东区人民法院经公开审理查明：2012年6月至8月，在福建省龙岩市新罗区一出租房内，被告人林某某通过从网络上下载的搜索软件，在淘宝网上搜索买家信息。之后，林某某冒充淘宝网客服给被害人打电话，虚构被害人网上交易订单有异常，需要重新确认交易订单的事实，要求与其进行QQ远程协助，并给被害人发送"木马"病毒链接，趁机在被害人电脑中植入"木马"病毒。林某某谎称让被害人支付淘宝网支付宝的升级款人民币2元，被害人因陷入错误认识而同意支付。被害人确认转账后，林某某通过事先已经设定好的付款金额和付款地址，将被害人的钱款转入上海巨人网络科技有限公司的一游戏账号后转为金币，换取部分现金。所得赃款被林某某挥霍。
通过上述方式，同年6月11日，林某某骗取四川省的被害人周某人民币900元；同年6月19日，骗取甘肃省的被害人马某人民币2561元；同年6月20日，骗取黑龙江省的被害人张某人民币14337.9元；同年7月9日，骗取山西省的被害人王某人民币500元；同年8月26日，骗取山东省的被害人孟某人民币4000元。
同年8月27日，被告人谢某某在被告人林某某的指示下冒充淘宝网客服给鞍山市铁东区和平路15号西蜀肥羊饭店内的陈某打电话，虚构其网上交易订单有异常，需要重新确认交易订单的事实。因陈某使用的银行卡系被害人陈某2所有，遂被告人林某某给陈某2、陈某打电话，通过上述方式，骗取陈某2人民币228123元。
案发后，林某某、谢某某亲属已代其将赃款228000元返还给被害人陈某2，陈某2对二人表示谅解。
上述事实有下列证据证明：
1、被害人周某、马某、张某、王某、孟某、陈某2的陈述，均证实其在淘宝商城里购买商品后，有个男的打电话给说其在淘宝网上购买的东西支付时出现问题，必须重新支付。加对方好友后，按他的要求在QQ界面运行了远程协作系统。对方让我输入了网上银行卡密码后，发现网上银行卡内钱被转走。
2、证人陈某的证言，证实2012年8月27日16时40分许，其帮姑姑在淘宝网买衣服，提交订单后没多久我接到一个电话。对方一个女子自称是淘宝网售后客服，说因为支付宝升级，其刚才在淘宝网上购买的衣服订单没收到。其按照对方的要求远程协助，输入账户和密码。他告诉其用网银向他转去2元钱，因为支付宝需要升级。其按确认后立即显示从账号中转出人民币228123元。
3、证人于某的证言，证实2012年6月9日13时40分许，其在淘宝天猫商城买了一件衣服。14时许，网上的卖家给其打电话说，刚才是淘宝系统在升级，交易没有成功。其加他为好友，并打开QQ上的"远程协助"，之后按对方要求操作电脑。对方通过QQ询问其的交易验证码，其发给了对，其输了三次交易验证码。过了一会儿，其男朋友给我打电话，发现卡中的现金已经被全部转走了。
4、被告人林某某（2012年9月6日）的供述，证实其和其妻子谢某某在龙岩曹溪镇关月山庄租的房子里实施诈骗。其开始通过在网上下载的软件在淘宝网上搜索买家的信息。在淘宝网上通过软件看到对方留下的电话号码，让其妻子说是淘宝的客服人员，说对方的订单没交易成功，让对方去银行，把银行付给淘宝网的交易记录给我发过来。之后，让对方加我QQ号。我要求跟对方在QQ上进行远程协助，冒充要帮她进行操作。通过远程协助，其在QQ里给她发了一个"木马"病毒，并激活了它，其就可以通过远程协助操控对方的电脑。其事先设定汇入地址为巨人网络的一个游戏账号的地址，剩下最后一步需要对方用网银转账时要求对方输入2元钱。这2元钱其是以重新确定银行转账信息的名义转的。对方一看是2元钱就没多想，就在网上确认汇款了。其实，在对方电脑显示是2元钱，但是通过其之前发的"木马"病毒已经秘密把汇款金额改为额诈骗的数额。
5、被告人谢某某的供述，与被告人林某某的供述一致。
6、鞍山市公安局网监支队电子证物检查工作记录，记载经对林某某的两台笔记本电脑检查后发现，其中存储有木马程序文件。
7、银行卡交易记录，记载张某、马某、王某、陈某2的银行卡交易情况。
8、鞍山市公安局铁东分局刑事警察大队补充情况说明及技术侦查单，均证实林某某使用串码为3593420455325XX的手机与于某、周某、张某、王某、孟某的通过情况同月27日，谢某某、林某某使用132150970XX的手机号与陈某2、陈某的通过情况。
9、鞍山市公安局铁东分局扣押物品、文件清单及发还清单，分别记载2012年9月7日公安人员从林晓芳处扣押人民币228000元，并依法将该款返还给被害人陈某2；2012年9月6日从林某某处扣押人民币47000元、诺基亚手机两部、笔记本电脑三部。
10、鞍山市公安局刑事警察大队情况说明，记载林某某、谢某某诈骗成功后将钱全部转到上海巨人网络科技有限公司，充值点数后转为金币，都已被公安机关联系冻结。另外，通过手机号即QQ号发现林某某、谢某某所打的手机号涉及28个省市自治区174个城市，共8800余条，已成为部督办案件，现对二人诈骗多少起还没查清。
11、案件来源及抓获经过，记载本案系陈某、于某报案。林某某、谢某某系抓获归案。

四：裁判理由
鞍山市铁东区人民法院审理认为：被告人林某某、谢某某以非法占有为目的，冒充淘宝网客服身份，虚构被害人网上交易订单异常的事实，使被害人陷入错误认识后，骗取被害人钱款。其中林某某参与诈骗六次，骗得被害人人民币250421.9元；谢某某参与诈骗一次，骗得被害人人民币228123元，数额巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控二被告人犯盗窃罪的罪名不正确，本院予以纠正。关于公诉机关对被告人谢某某参与诈骗被害人孟某的指控，因公诉机关当庭出示的被害人孟某的陈述记载系一名男子给其打电话，该陈述与被告人谢某某的供述不能相互印证，故对该项指控，本院不予支持。
关于被告人林某某的辩护人提出林某某没有实施诈骗被害人马某、周某、张某、王某的犯罪行为的意见，经查，根据公诉机关当庭出示的公安机关的补充情况说明及技术侦查单，均证实林某某使用串码为3593420455325XX的手机，在案发时间内给被害人拨打过电话的事实，且与被告人林某某的供述、被害人陈述相互印证，故对该项意见，本院不予采纳。关于被告人林某某的辩护人提出对林某某减轻处罚并适用缓刑的意见，经查，林某某在两个月内实施诈骗行为六次，涉及六个省的被害人，其行为恶劣，不宜减轻处罚和适用缓刑，故对该项意见，本院不予采纳。
我国刑法第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人林某某实施诈骗行为六次，骗得被害人人民币250421.9元，数额巨大，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯，本应在有期徒刑六年至七年之间处以刑罚。考虑到林某某能如实供述公安机关尚不掌握的诈骗马某、周某、张某、王某的犯罪事实，系坦白，且能如实供述犯罪事实，有返赃及取得被害人陈某2谅解的情节，可依法对其从轻处罚。
被告人谢某某参与犯罪一次，骗得被害人人民币228123元，数额巨大，本应对其在有期徒刑五年六个月至六年六个月之间处以刑罚。考虑到被告人谢某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，能如实供述犯罪事实，且能返赃，并取得了被害人陈某2的谅解，

五、定案结论
依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下:
一、被告人林某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。
二、被告人谢某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。
三、依法没收作案工具手机四部、笔记本电脑三部。

六、解说
本案的争议焦点是：二被告人的行为是诈骗罪还是盗窃罪。
盗窃罪和诈骗罪在构成上非常相似,其所侵害的客体均是公私财产所有权，犯罪主体均是一般主体，即年满16周岁,具有刑事责任能力的人,犯罪的主观方面都表现为直接故意,且具有非法占有他人财产的目的。盗窃罪与诈骗罪的区分主要在于客观方面。
盗窃罪的客观方面一般表现为行为人采取秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下并非法占有的行为。因为盗窃罪的本质特征在于犯罪行为的秘密窃取性,所以如何理解秘密窃取行为，在对盗窃罪与诈骗罪进行区分时就显得非常重要。就盗窃罪的秘密性而言,是指犯罪分子采取的主观上自认为不为财物所有人、管理人或经手人发觉的方法将公私财物非法据为己有。
诈骗罪的客观方面表现为行为人欺骗他人并使之处分财物的行为。其基本构造是行为人实施欺诈行为→使他人产生或继续维持错误认识→受骗人基于错误认识而处分（或交付）财物→行为人获得或使第三人获得财产→受骗人遭受财产损失。
就本案而言，被告人采取虚构事实、隐瞒真相的方法使受骗人陷入圈套，在此基础上使受骗人与其在移转财物上达成一定的意思交流，对受骗人而言则是一种有瑕疵的意思交流，受骗人基于此种瑕疵意思而处分财物，所以本案符合诈骗罪的犯罪构成，应定诈骗罪。
（徐金平）