（一）首部

1．判决书字号：
判决书：北京市东城区人民法院（2013）东刑初字第614号判决书。

2．案由：受贿

3．诉讼双方
公诉机关：北京市东城区人民检察院，代理检察员张莉。
被告人：徐某，男，39岁（1974年2月28日出生），汉族，出生地湖北省襄樊市，硕士研究生文化，原系中国石化集团北京化工研究院科研条件保障部副主任，住本市朝阳区；

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市东城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林梅梅；代理审判员佟飞；人民陪审员：乔志民;书记员:杨柳。

6．审结时间：2013年9月2日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称：2005年至2006年间，被告人徐某在担任中国石化集团北京化工研究院科研条件保障部副主任、仿真模拟实验室项目负责人期间，利用负责该项目设计选型、参与评标活动等的职务便利，为北京昊诚油气科技有限公司谋取利益，收受该公司给予的好处费人民币100 000元。已追缴人民币40 000元并扣押在案。公诉机关提供了书证，证人证言，被告人供述和辩解等证据，认为被告人徐某的行为构成受贿罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项对被告人徐某判处刑罚。

2．被告人及其辩护人辩称：1、徐某的行为应认定为国家工作人员在经济往来中实施的受贿行为，并且其受贿金额应认定为30 000元，因其已向单位交了70 000元；2、徐某在被采取强制措施之前，就向检察机关如实交代了自己的罪行，应认定为自首。

（三）事实和证据
北京市东城区人民法院经公开审理查明：被告人徐某在2005年至2006年担任中国石化集团北京化工研究院（以下简称"北化院"）科研条件保障部副主任期间,利用负责仿真模拟实验室项目设计选型、参与评标等职务便利，为北京昊诚油气科技有限公司（以下简称"昊诚公司"）谋取利益，并收受该公司给予的贿赂款人民币100 000元。赃款已全部追缴。
上述事实有下列证据证明：
1、北京市东城区人民检察院反贪污贿赂局出具的抓获报告，证实了抓获被告人徐某的时间、地点及相关情况。
2、营业执照、出资说明、隶属情况说明证实案发期间北化院系国有独资单位。
3、职工登记卡、人事任免及机构整合的通知文件、转递档案记录文件、工作说明、情况说明、岗位说明书证实被告人徐某系国家工作人员及其岗位职责等情况。
4、科研装备更新项目合同、购销合同及付款凭证、银行转账存根等材料证实北化院向昊诚公司采购仪器设备的事实及相关情况。
5、中国石油化工股份有限公司北京化工研究院出具的说明证实，2004年至2006年间，徐某担任中国石油化工集团北京化工研究院科研条件保障部副主任期间，参与仿真模拟实验室建设项目工作期间所签订的合同均以中国石油化工股份有限公司北京化工研究院的名义签订。
6、证人刘某某的证言证实，昊诚公司是一个代理公司，就是把品牌公司的仪器仪表销售出去。其于2004年1月到昊诚公司担任副总，负责市场销售，陈某是公司销售一部的，归其管理。昊诚公司与北化院的业务是其和陈某做的，其带着陈某到北化院先后找到吴长江、吴某某1，请对方帮忙把北化院的相关业务给昊诚公司做。后吴某某1将徐某介绍给其，徐某说北化院用仪表需求大，今后可以找机会合作。在2005年春节前，吴某某1告诉其北化院有个仪表项目要招标，让其抓紧投标，其安排陈某联系徐某。徐某负责的仪表部门制定购买计划或者更新计划，具体招标中，仪表部能够了解入围供应商的投标情况，知道各方报价，徐某可以给昊诚公司提供有利信息。徐某肯定是把标底透露给昊诚公司，其想不起来徐某是把标底告诉其本人还是告诉陈某了。徐某跟陈某具体打交道比较多。后昊诚公司中标，和北化院成功签了合同。2005年一天下午，其和陈某一起去找吴某某1，约好在北化院附近的某茶馆见面，其把装感谢费的钱袋子递给了吴某某1，吴某某1就收下了。在吴某某1拿钱走了之后，陈某又给徐某打电话，把徐某叫到茶馆。徐某是单独来的。陈某给了徐某大概10万块钱感谢费。当天给钱，其和陈某均在场。
7、证人陈某的证言证实，2004年，其在昊诚公司担任自动化部的技术经理，负责和北化院的仿真机项目合作事宜。大约在2005年4、5月份的一天，其和刘某某去北化院找吴某某1，谈有关仿真模拟实验室项目的事情，请求吴某某1帮忙看看这个项目需要的器材能不能从昊诚公司进货，吴某某1答应了并说把项目负责人徐某介绍给其。过了大概一两个月的时间，吴某某1介绍徐某与其见面，其把公司产品给徐某介绍了一下，同时请求徐某从昊诚公司进货，徐某当时表态说仿真模拟实验室项目所需的材料都从昊诚公司进货。后来，徐某打电话告诉其，已把采购清单上报研究院器材部，徐某说他在供货方上只填了昊诚公司，但是这不符合北化院的规定，因为北化院要求必须要有至少3家供货方才行，徐某让其想办法。其就把这事告诉了何开安，后来昊诚公司就找了另外2家公司来围标。因为吴某某1提前把预算告诉昊诚公司了，而且昊诚公司又找了另外2家公司围标，所以昊诚公司就中标了。围标成功后，其代表昊诚公司与北化院签了合同。在2006年4月份的时候，其带着从财务领出的钱，用报纸包好，跟刘某某一起到北化院附近的露雨轩茶楼。先给了吴某某1好处费，后又打电话把徐某叫过来，给了他10万元，当时其跟刘某某都在场。因为徐某是北化院产品具体使用部门的主管，技术选型也归他负责，昊诚公司的产品评标时是否能够入围，徐某有很大的话语权，为了公司的业务能够达成，昊诚公司就给徐某好处费。
8、证人吴某某1的证言证实，其于2000年到北化院任基建条件部主任，负责全年的固定资产投资计划的制定、检维修计划的监督实施，工程建设项目、检维修项目以及工程管理的监督实施。负责牵头招投标项目的牵头管理，编制招投标的文件，组织招投标的评比工作，还负责项目开工后的具体实施管理和执行。其利用职务之便，多次推荐、决定北化院使用昊诚公司的仪器、仪表。其曾经将仪表部主任徐某介绍给昊诚公司的刘某某、陈某互相认识。在其单位有相关需求的时候告知昊诚公司，让对方来参加采购。徐某负责推荐仪表仪器采用什么型号、品牌，徐某的意见对哪家供应商能中标的影响比较大。昊诚公司顺利中标后，一共给了其30万元好处费。
9、证人李某某、吴某某2的证言证实被告人徐某任仪表部和条件保障部领导期间曾向二人发放过"奖金"的情况。
10、证人孔某某的证言证实被告人徐某在设备采购中有决定权，徐某曾在2005、2006年左右给过其现金，仿真模拟实验室项目花100多万元买来的产品实际价值仅为几十万元。
11、户籍证明证实了被告人徐某的身份情况。

（四）判案理由
北京市东城区人民法院经审理认为：被告人徐某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成受贿罪，依法应予刑罚处罚。北京市东城区人民检察院对被告人徐某的指控成立。对于辩护人所提被告人徐某的行为系经济往来中所收取的回扣，且所收受钱款中的大部分已交予单位并未归个人所有的辩护意见，经查，在案被告人供述、证人证言、相关书证均证实被告人徐某所收钱款，系其利用负责仿真模拟实验室项目的相关职权所形成的便利条件，为行贿单位谋取利益后所收受的贿赂款，而并非经济往来中违反国家规定收取的回扣、手续费，且该贿赂款为被告人徐某个人支配使用，并未交予北化院，辩护人的此节辩护意见本院不予采纳。对于辩护人所提被告人徐某具有自首情节的辩护意见，经查，被告人徐某没有自动投案，在办案机关调查谈话期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首，故辩护人的此节意见，本院不予采纳。鉴于被告人徐某能如实供述自己的罪行，赃款已全部退缴，可从轻处罚。

（五）定案结论
北京市东城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第六十七条第三款，第六十四条，判决如下：
一、被告人徐某犯受贿罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月5日起至2022年11月4日止）。
二、在案扣押的人民币十万元，予以没收。

（六）解说
本案的分歧焦点是作为被告人徐某身份的认定问题，对此有两种不同意见：
一种意见认为，徐某不是国家工作人员，只有公司的全部股份都属于国家所有时才能认定为国有公司，即只有国有独资公司、企业才能算国有公司，国有控股、参股公司不能认定为国有公司。本案中，北化院是国有控股单位，因此，徐某并非国家工作人员。
另一种意见认为，国家控股公司是国有公司，在这些企业中从事公务的人员，应当以国家工作人员论。因此，徐某是国家工作人员。
笔者同意第二种意见。我国刑法第93条规定了国家工作人员的范围，但是由于现实情况的纷繁复杂和相关规定的模糊，实务中，导致在认定被告人主体身份时屡屡产生歧义，直接影响刑法准确适用，主要有"身份论"、"公务论"两种观点。"身份论"观点认为：国家工作人员的身份是国家法律确立和认可的，因此，行为人不仅要具有国家工作人员的身份，同时还要满足从事公务的条件。同时"身份论"的观点也是全国人大1995年司法解释的观点。以"身份论"作为国家工作人员的本质，标准简单，也符合人们的思维惯性，至今仍在影响着国家工作人员的认定。"公务论"观点则认为：国家工作人员的本质就是从事公务，既包括国家事务，也包括社会事务。是代表国家行使的管理活动，具有国家性。所以行为人无论具有何种身份，只要他被聘任从事管理岗位的工作，就是在从事公务。公务论的观点在于有利于打击犯罪，切实的保护国有资产不流失，与现实的社会转型期相适应。与计划经济时期不同，现在的企业已经越来越淡化干部和行政级别色彩，国有企业的人员有的不再填写干部履历表，而是由合同对其工作人员进行约束。以是否具有干部身份来认定是否属于国家工作人员的观点，与现代企业制度改革、与国家人事制度改革不相符。可以说，公务性最能体现国家工作人员本质特征，现阶段仍应坚持将公务性作为国家工作人员的实质内涵，司法实务应围绕着行为人的行为是否具有公务性而展开辨析。据此，不论行为人是否具有传统的国家干部身份，也不论行为人是否具有国有单位的正式编制，不论是长期的，还是临时的，不论是在国有单位，还是在非国有单位，只要行为人在从事公务活动，就应该作为刑法上国家工作人员认定。
本案中，被告人所在单位北化院系国有控股单位，徐某的职务名称也发生了相应变化。但相关证据证实，单位改制前后被告人在职权上并未发生变化，不能仅从名称或形式上认定被告人的身份情况。同时，徐某所实施的行为就是利用了国有企业中层领导的管理职权，行贿方行贿的就是徐某的这个职权，因此，本案的一审裁判是正确的。虽然没有专门委派手续，但仍应认定被告人为从事公务的国家工作人员，成立受贿罪的主体。
（佟飞）