（一）首部

1、判决书字号
江苏省东海县人民法院（2013）东行初字第0006号行政判决书。

2、案由：确认行政行为违法

3、诉讼双方
原告：宋某。
原告：宋某2。
二原告委托代理人：辛长林，江苏东方金牛律师事务所律师。
被告：东海县城市管理行政执法局。
法定代表人：汪某，该局局长。
委托代理人：王某，该局副局长。
委托代理人：薛兆传，江苏润鑫律师事务所律师。

4、 审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：江苏省东海县人民法院。
合议庭成员：审判长：王平；审判员：戚宇；人民陪审员：马长宜。

6、审结时间：2013年3月6日。

（二）诉辩主张

1、具体行政行为
2012年10月20日，被告将原告钢筋混凝土地基基础一角拆毁，并对原告地基基础上的钢模板予以证据先行登记保全。

2、原告诉称
2010年4月9日，东海县人民政府分别为原告颁发了东国用（2010）第0XXXX2号、第0XXXX3号《国有土地使用权证书》，其核准许可的地类用途为城镇住宅用地。十多年前，原告宋某父母在该宗地块上建有四间砖混结构瓦房，因墙体开裂，屋面漏雨，已无法居住。2012年初，原告将上述房屋拆除。2012年10月原告在该宗地块上开挖房屋基坑，并用钢筋混凝土浇注地基基础。一俟规划许可和经济条件允许后进行翻建。2012年10月20日，被告悍然纠集多人，出动挖掘机，强行将原告已完工、等待凝固的钢筋混凝土地基基础予以拆毁。给原告造成重大损失。被告在没有相关机关对涉案建筑物、构筑物发布强行拆除公告，限期拆除，且未等待或确定原告是否在法定期限提起复议或行政诉讼，仍不拆除的情形下，仓促、贸然、野蛮、暴力强拆，明显违反法律的强制性禁止性规定，应认定为违法行为。请求确认被告2012年10月20日强行拆除原告钢筋混凝土房屋地基基础的行为违法。

3、被告辩称
原告所诉强拆原告钢筋混凝土房屋地基基础的行为不存在，被告没有实施强行拆除原告地基基础的行政行为。本案正在调查处理阶段，没有强拆，被告在保全时损坏了原告财产，被告愿意恢复原状、赔偿损失。应驳回原告起诉。

（三）事实和证据
江苏省东海县人民法院审理查明：2010年4月9日，东海县人民政府分别为原告宋某、宋某2颁发了东国用（2010）第0XXXX2号、第0XXXX3号《国有土地使用权证书》，其核准许可的地类用途为城镇住宅用地。2012年10月原告在该宗地块上开挖房屋基坑，并用钢筋混凝土浇注地基基础。2012年10月20日，被告东海县城市管理行政执法局派工作人员到现场，将原告钢筋混凝土地基基础一角拆毁，并对原告地基基础上的钢模板予以证据先行登记保全。

（四）判案理由
江苏省东海县人民法院审理认为：《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定："对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。"原告在没有办理建设规划许可证的情况下，进行房屋基础建设，虽违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，但被告应当遵循行政强制执行的一般程序规定，包括催告、听取陈述和申辩、作出强制拆除决定书、送达等规定和强制拆除违法建筑物的特殊程序规定予以查处。在未遵守上述法定程序的情况下，被告拆除原告地基基础一角的行政行为系违法行为。

（五）定案结论
综上，江苏省东海县人民法院依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，判决如下：
确认被告东海县城市管理行政执法局于2012年10月20日强制拆除原告宋某、宋某2地基基础一角的行政行为违法。
一审判决后，双方当事人在法定期限内均未提起上诉，判决已发生法律效力。

（六）解说
本案中有这么几个法律问题值得探讨：限期拆除违法建筑的法律性质；城管有无限期拆除、强制拆除违法建筑的相关执法权；如果有相关执法权，其是否遵循了法定条件和法定程序。
（一）限期拆除违法建筑应定性为行政处罚。限期拆除的性质是否属于行政处罚，在理论界一直存在争议。《中华人民共和国行政处罚法》第八条明确规定了警告、罚款、没收违法所得和非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照以及行政拘留等六类行政处罚措施，限期拆除并没有归为其中之一，但是该条同时规定法律、行政法规可以规定其他行政处罚措施。因此，考察作出限期拆除的决定是否属于行政处罚，应当考察是否有法律的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门根据具体情况作出责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等措施。国务院《城市市容和环境卫生管理条例》第三十七条也对限期拆除做了明确规定。限期拆除违法建筑属于《处罚法》规定的其他法律、行政法规规定的行政处罚。
（二）城管局有无限期拆除、强制拆除违法建筑相关执法权。《城乡规划法》规定规划部门是有权对违法建筑行为作出限期拆除决定的行政机关。但根据《行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。《江苏省人民政府关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的通知》（苏政发［2003］89号）、《连云港市开展相对集中行政处罚权工作方案》（连政发[2003]213号）等相关法律和规范性文件赋予城管部门相对集中行政处罚权之一就是行使城市规划方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权，具体到连云港地区城管部门行使的是城市规划方面法律、法规、规章规定的未经规划部门批准的建筑物、构筑物和其他设施的行政处罚权（限期拆除等）。问题关键是城管部门有权行使对违法建设的行政处罚权，是否有行政强制拆除权呢，根据2012年1月实施的《行政强制法》第十七条城管部门只拥有法律、法规规定的与相对集中行政处罚权有关的行政强制措施，而拆除违法建筑行为属于行政强制执行行为。所以城管部门无权根据规划类法律拆除违法建筑。
市容管理方面的法律也没有关于违法建筑的内容，只有国务院的行政法规（《城市市容和环境卫生条例》）和江苏省的地方性法规（《江苏省城市市容和环境卫生条例》）有相关规定，《城市市容和环境卫生条例》第三十七条授权市容环境卫生行政主管部门（或规划部门）对不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施进行强制拆除权。城管局成立后，市容环境卫生行政主管部门确实就是城管局，城管局行使的主要法律法规也是《城市市容和环境卫生条例》和《江苏省城市市容和环境卫生条例》。但是《行政强制法》第13条规定明确规定行政强制执行由法律设定，那么作为行政法规的《城市市容和环境卫生条例》设定的对不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施的强制拆除权已经与上位法《行政强制法》抵触，应归于无效，城管部门也就没有这方面的强制拆除权。
《城乡规划法》第六十八条规定："城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。"这条规定如何理解，何谓有关部门？笔者认为根据现行城市管理规定和实践，该有关部门应该就是城管局，然而城管局在强制拆除违法建筑中只是一个具体执行者，其具体行政行为应以该政府为名义，换而言之，相关的强制拆除违法建筑行为是该政府的具体行政行为。
（三）强制拆除违法建筑行为的实体条件和法定程序。《城乡规划法》以及《城市市容和环境卫生管理条例》分别对强制执行的主体进行了规定。《城乡规划法》第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《城市市容和环境卫生管理条例》对涉及城市违法建筑进行了具体化，赋予城管局强制拆除的主体资格。根据上文分析，城管局依法不具有强制拆除违法建筑的主体资格，但其有执行强制拆除违法建筑的职责，强制拆除违法建筑的主体实为建设工程所在地县级以上地方人民政府。该政府强制拆除违法建筑应当符合《城乡规划法》的相关条件，并且遵循行政强制执行的一般程序规定，包括催告、听取陈述和申辩、作出强制拆除决定书、送达等规定和强制拆除违法建筑物的特殊程序规定。在未遵守上述法定程序的情况下，进行强制拆除的行为系违法行为，依法应予纠正。
（薛子裔 王鹏）