（一）首部
1．判决书字号
一审判决书：广东省中山市第一人民法院(2012)中一法三民一初字第512号民事判决书
二审判决书：广东省中山市中级人民法院（2013）中中法民一终字第434号民事判决书
3．诉讼双方
原告（被上诉人）：周某，女，1971年9月12日出生，澳门居民，住澳门氹仔。
原告（被上诉人）：黄某，女，1993年6月28日出生，澳门居民，住澳门氹仔。
两原告委托代理人：姚朝阳，系广东万政律师事务所律师。
两原告委托代理人：郑英伟，男，1988年8月8日出生，汉族，住中山市。
被告（上诉人）：中山百事威房产开发有限公司，住所地中山市三乡镇第一工业区，组织机构代码74448741-3。
法定代表人：郑钦煊，董事长。
委托代理人：王艳丽、黄俊科，系广东香山律师事务所律师。
5．审判机关和审判组织
第一审法院合议庭成员：罗晓冰 吴立和 关毅
第二审法院合议庭成员：梁以劲 官琳 赵伟光
一审法院：中山市第一人民法院。
合议庭组成人员：审判长：罗晓冰；审判员：吴立；人民陪审员：关毅。
二审法院：中山市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：梁以劲；审判员：官琳、赵伟光。
（二）一审情况
1．一审诉辩主张
原告周某、黄某诉称：2007年7月17日，原告与被告签订了中山市商品房买卖合同，约定被告将坐落于中山市三乡镇乌石村牛墩"薪愿居"2卡商铺出售给原告，购房总价款为636000元。依合同约定，出卖人应当在商品房交付使用后730日内办理完房产证。但直至2012年5月30日，由于出卖人的原因，至今未能顺利办理，出卖人应当承担违约责任，支付违约金93947.54元，并继续履行合同，为原告购买的房产办理房产证。综上，原告向法院起诉，请求判令：一、被告支付原告逾期办理房产证的违约金（按照银行同期贷款利率，从2010年1月1日起计算至被告协助办理完房产证之日止）；二、被告继续履行合同，为原告购买的房产办理房产证；三、诉讼费用由被告承担。
被告百事威公司辩称：根据买卖合同第十四条约定，原告何时取得房产证不是被告问题，被告已经积极履行了报送给产权登记部门办理的义务。因为政府行政不作为，迟迟办不了证，被告并无过错。因为鉴于规划验收未予通过，无法办理综合验收，以致无法办理房产证。本案买卖合同并非格式合同，原、被告双方订立第十四条时完全有自主选择权选择违约责任方式。双方自主选择第十四条第4项承担违约责任，即按银行同期活期利率支付违约金，是双方真实意思表示，应受到合同条款约束。而原告无实际证据证明逾期办证造成其实际损失远超过合同约定的违约金额，应承担举证不能的后果。故应按照合同约定，由被告按同期活期利率支付违约金。根据买卖合同第十四条约定及民法通则诉讼时效的规定，原告主张从2010年1月1日开始计算的违约金已经超过2年诉讼时效，应予以驳回。关于原告提出合同条款不公平，被告认为买受人逾期付款的违约责任相对于出卖人逾期交房的违约责任，两个条款之间无论是时间上还是违约责任上都是对等的。除此以外，被告还需承担办证、装修装饰标准承诺保修等责任，原告所说合同显失公平是完全不存在的。
2．一审事实和证据
中山市第一人民法院经审理查明：2007年7月17日，周某、黄某与百事威公司签订中山市商品房买卖合同，约定：周某、黄某向百事威公司购买位于中山市三乡镇乌石村"薪愿居二期"2卡铺，房产总价款为636000元；付款方式为银行按揭付款，于2007年7月17日前支付首期款318000元，余款办理抵押贷款；百事威公司应当在2007年12月31日前，将经验收合格的商品房交付周某、黄某使用；百事威公司在商品房交付使用后730日内将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，如因百事威公司的责任，周某、黄某不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按第十四条第4项处理：4、周某、黄某不退房，百事威公司按银行同期活期利率支付违约金；合同还就其他条款进行了约定。合同签订后，周某、黄某支付了首期购房款318000元，余款通过银行按揭的方式支付给百事威公司。此后，百事威公司依照合同约定于2007年12月31日前将涉案房产交付给周某、黄某使用，但未能提交证据证明业已将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案。周某、黄某未能取得房地产权属证书，故向法院起诉，主张前述实体权利。
另查明：周某、黄某提供的中山市商品房销售登记备案表显示，涉案房产坐落于中山市三乡镇薪愿居2期2卡商铺。
上述事实有下列证据证明：
1.商品房买卖合同，证明双方签订商品房买卖合同，并约定了违约条款；
2.发票，证明原告已经付款；
3.借款凭证回单，证明原告付款的事实。
3．一审判案理由
中山市第一人民法院经审理认为：本案为商品房预售合同纠纷，双方争议的焦点为：一、百事威公司是否违约，是否需承担违约责任；二、周某、黄某的诉讼请求是否超出诉讼时效；三、周某、黄某能否超出合同约定主张违约金。
关于焦点一。周某、黄某与百事威公司签订的中山市商品房买卖合同是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，符合民事法律行为的生效要件，应认定有效，各方均应恪守履行。根据合同约定，百事威公司应于商品房交付原告使用后730日内，即2009年12月31日前将办理权属登记需由百事威公司提供的资料报产权登记机关备案。但百事威公司至今未能提交证据，证实其在上述期限内将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案。故百事威公司业已构成违约，应承担违约责任，并继续履行合同，协助周某、黄某办理中山市三乡镇薪愿居2期2卡商铺的房地产权属证书。
关于焦点二。如上所述，根据合同约定，周某、黄某可从2010年1月1日起向百事威公司主张计付违约金。但根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年。周某、黄某于2012年5月31日向法院起诉，则2010年6月1日前的违约金主张已超过了二年的诉讼时效，故本院对2010年6月1日前的违约金不予支持。
关于焦点三。周某、黄某主张以中国人民银行同期贷款利率的标准计算违约金，百事威公司则主张周某、黄某无损失，应依照合同约定按银行同期活期利率支付违约金，双方争议之处在于是否应当依照合同约定计算违约金。对此本院分析如下：
一、合同关于逾期办证违约责任的约定为：如因百事威公司的责任，周某、黄某不能在规定的期限内取得房地产权属证书，周某、黄某不退房，百事威公司按银行同期活期利率支付违约金。该条款有两个问题：第一，剥夺了买受人在开发商违约时解除合同的权利；第二，违约金数额仅为银行贷款利率的十几分之一，明显过低。
二、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定："约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。"《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定："当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。"根据上述规定，违约金不仅需能足额赔偿损失，还可以具有一定的惩罚性。如约定的违约金过低，一方面不足以弥补守约方的损失，另一方面不利于对违约方进行惩罚，促使合同双方均恪守约定。商品房买卖合同约定的逾期办证违约金明显过低，可能导致开发商怠于办证，致使购房人迟迟不能取得房产证，长期处于未能获得不动产物权的风险之中，且不能取得适当的补偿；同时，还可能引诱部分开发商为了获得远低于银行贷款利息的资金，将不符合办证条件的房产出售，以骗取低息款项。
三、开发商逾期办证，买受人可能并不存在所谓实际损失，但根据《中华人民共和国物权法》第十四条"不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力"的规定，在开发商未能将出售房产登记于买受人名下并办理房地产权属证书前，即使买受人已实际占有使用房产，但仍未能取得房屋所有权，存在不能依照合同取得房产物权的风险。并且在办理房地产权属证书前，买受人业已实际占有房产的，需对尚不属于自己的房产的损害承担风险。此外，房产在未取得房地产权属证书前不能自由转让，在价格出现波动的情况下，买受人无法依照市场变化及时处理房产，亦存在利益受损的风险。以上风险，如开发商及时办证，均可在买受人的预料之内。但因开发商不能按时办证，则增加了买受人的风险，这必然导致买受人的预期利益与实际情况发生偏差，从而损害买受人的利益。本院认为，涉案商品房买卖合同关于逾期办证违约责任的约定条款虽然有效，但是约定的违约金计算标准明显过低，应当予以调整。周某、黄某主张按中国人民银行公布的贷款利率为标准计算违约金，合理恰当，且不违反法律规定，本院予以支持。因百事威公司的义务是将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，故违约金应计至百事威公司将办理权属登记的资料报产权登记机关备案之日止。
4．一审定案结论
中山市第一人民法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告中山百事威房产开发有限公司继续履行与周某、黄某于2007年7月17日签订的中山市商品房买卖合同，于本判决生效之日起30日内协助原告周某、黄某办理中山市三乡镇薪愿居2期2卡商铺的房地产权属证书；
二、被告中山百事威房产开发有限公司于本判决生效后七日内向原告周某、黄某支付违约金（以636000元为基数，从2010年6月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至被告将办理权属登记的资料报产权登记机关备案之日止）；
三、驳回原告周某、黄某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11099元（原告已预交），由被告中山百事威房产开发有限公司负担（被告于本判决生效后七日内向本院缴纳）。
（三）二审诉辩主张
上诉人（原审被告）诉称：请求撤销原审判决，判令百事威公司向周某、黄某支付违约金（以636000元为基数，从从2010年6月1日起，按中国人民银行同期活期利率计至百事威公司将办理权属登记的资料报产权登记机关备案之日止）；由周某、黄某承担一、二审全部诉讼费用。理由如下：一、买卖合同约定百事威公司按银行同期活期利率支付违约金是双方意思自治的结果，法院应予以尊重。二、根据中山市商品房买卖合同的相关制度，周某、黄某签订商品房买卖合同后即获得涉案物业的产权，百事威公司不可能单方对涉案物业进行处分，周某、黄某不存在未能获得不动产物权的风险。三、原审法院认为涉案房屋因存在风险而判令百事威公司承担超过合同约定的违约责任，是缺乏法律依据的。四、办理房屋权属证书的大前提是办理确权备案，以综合验收作为办理确权备案的前提，百事威公司早在2007年已经向相关部门申请办理验收，但由于规划部门对小区面积调整等原因，致该小区至今尚未通过规划验收，故不存在百事威公司故意拖延或拒绝办证的主观过错。五、原审法院按照逾期贷款利率计算违约金不妥，既没有尊重合同当事人意思自治的原则，也使用法律错误。六、周某、黄某并未对其实际损失程度举证责任，原审法院却以周某、黄某的一面之词支持其诉求，致本案错误裁判。
被上诉人（原审原告）辩称：一、百事威公司没有在合同约定的期限内办理完房产证事宜，已经构成违约。二、合同违约金应当按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。百事威公司以格式合同的形式来规避其本应承担的义务与责任，严重违反了合同法平等自愿、诚实信用的原则，并且百事威公司违约的事实清楚，周某、黄某的权益因此受到严重损害。请求驳回上诉，维持原判。
（四）二审事实和证据
中山市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
中山市中级人民法院经审理认为：本案系商品房预售合同纠纷。争议焦点是百事威公司逾期办理房产权属证书的违约金的计算标准问题。经查，周某、黄某与百事威公司于2007年7月17日签订的商品房买卖合同第十四条关于产权登记的约定中，约定如因百事威公司的责任，周某、黄某不能在规定期限内取得房地产权属证书的，周某、黄某不退房，百事威公司按银行同期活期利率支付违约金。周某、黄某签订合同时并无对上述约定提出异议，故应视为其已同意及接受相关条款，且上述约定亦无违反法律法规的禁止性规定，故周某、黄某认为涉案合同属于格式合同的主张不成立。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院予以增加，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。而本案中，对于逾期办理房产证导致周某、黄某的实际损失额问题，双方当事人均无充分证据予以证明，难以确定。而根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定："合同没有约定违约金或者损失额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构逾期贷款利息的标准计算。"故本案可以参照上述规定认定周某、黄某的实际损失数额范围，周某、黄某可在不超过该范围内向百事威公司主张。周某、黄某在原审起诉时请求按照同期银行贷款利息计算逾期办理房产证的违约责任，应认定其对原约定违约金数额请求进行调整，且该主张符合法律规定，可予支持。因此，原审判决按照中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金并无不当，本院予以维持。综上，上诉人百事威公司的上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院予以维持。
（六）二审定案结论
中山市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，作出如下判决：驳回上诉维持原判。二审案件受理费11099元，由上诉人百事威公司负担。
（七）解说
我国法律关于房地产登记效力的规定是成立要件主义，即房地产权利的转移和设定在登记之前只体现债权的存在，在登记之后才能认为是完成了产权转移或权利的设立。未经登记，房地产交易的权利受让人只能得到债权的保护，而不能得到物权的保护。商品房买卖法律关系中，买受人在房产交接后，虽然拥有了房产的使用权，但房产的所有权并不随着房产的交接而转移，出卖人在产权登记以前对房产仍拥有所有权。如果出卖人此时将已交付的房产抵押或再次出售，房产原来的买受人的权益就会受到侵害。因此，买受人在房产交付后，应立即办理产权登记手续，领取房地产权属证书。房产出卖人须交付房产并保证房产所有权转移给买受人，这是房产出卖人最基本的一项义务。因此房产出卖人应按合同约定的时间和方法交付房产。房产所有权的转移以办完房产产权变更登记手续的日期为准，房产的实物交付依合同约定为止。实物操作中，房产买卖都是先交付后办理过户手续，而且交付和办理过户手续之间需要一段时间。房产买卖关系是基于买方和卖方之间的关系，而物权变动则是对世效力的问题。同时，一旦不动产已经交付，那么买受人即获得占有使用房产的权利，但在办理登记之前受让人仍没有法律上的所有权，不能向世人表明其拥有所占房屋的所有权。由于经登记才产生物权变动的效力，登记的迟延毫无疑问会影响不动产受让人权利的实现。
为了确保受让人权利早日实现，法律上有必要将协助受让人办理产权过户登记手续规定为一种法律义务。如出卖人如逾期办理产权过户登记手续，应承担相应的违约责任。如合同对违约责任有约定的，按约定的内容处理；如没有约定违约金或者损失难以确定的，则按已付购房款总额，以中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。一般而言，商品房买卖合同均会约定违约责任，但该约定系出卖人单方确定，买受人没有协商的权利，也不能完全认同该约定。一旦发生纠纷，则双方对合同约定的违约责任会发生争议。
诉讼中，买受人会提出增加违约金的诉求，出卖人则会提出逾期办证买受人并无实际损失的抗辩。买受人的确无力提供充分证据证明其损失，但合理增加违约金的诉求应得到法院的支持。第一，根据《中华人民共和国物权法》第十四条"不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力"的规定，在开发商未能将出售房产登记于买受人名下并办理房地产权属证书前，即使买受人已实际占有使用房产，但仍未能取得房产所有权，存在不能依照合同取得房产物权的风险。并且在办理房地产权属证书前，买受人业已实际占有房产的，需对尚不属于自己的房产的损害承担风险。此外，房产在未取得房地产权属证书前不能自由转让，在价格出现波动的情况下，买受人无法依照市场变化及时处理房产，亦存在利益受损的风险。以上风险，如开发商及时办证，均可在买受人的预料之内。但因开发商不能按时办证，则增加了买受人的风险，这必然导致买受人的预期利益与实际情况发生偏差，从而损害买受人的利益。笔者承办的一系列商品房买卖合同纠纷案件中，存在一房多卖的现象，均系开发商出售房产后，不按时办证或在办证期限内将房产出售给第三人，骗取不当利益。在此情况下，买受人将承担额外的风险，该风险亦为一种损失。第二，如合同约定的违约金过低，一方面不足以弥补守约方的损失，另一方面不利于对违约方进行惩罚，促使合同双方均恪守约定。商品房买卖合同约定的逾期办证违约金明显过低，可能导致开发商怠于办证，致使购房人迟迟不能取得房产证，长期处于未能获得不动产物权的风险之中，且不能取得适当的补偿；同时，还可能引诱部分开发商为了获得远低于银行贷款利息的资金，将不符合办证条件的房产出售，以骗取低息款项。
那么，违约金应当如何调整才对合同双方公平。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定："合同没有约定违约金或者损失额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构逾期贷款利息的标准计算。"对上述规定进行文义解释，规定中按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构逾期贷款利息的标准计算违约金须为下列两种情况之一：第一种情况是合同没有明确约定违约金；第二种情况是合同约定了违约金数额，但买受人损失额难以确定的。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院予以增加，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。现实中，逾期办证的损失根本无从计算。如果买受人的损失额无法确定，则对违约金进行调整没有事实基础，故可以参照中国人民银行规定的金融机构逾期贷款利息的标准计算违约金。
（罗晓冰）
【裁判要旨】不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。在开发商未能将出售房产登记于买受人名下并办理房地产权属证书前，即使买受人已实际占有使用房产，但仍未能取得房产所有权，存在不能依照合同取得房产物权的风险。并且在办理房地产权属证书前，买受人业已实际占有房产的，需对尚不属于自己的房产的损害承担风险。房产在未取得房地产权属证书前不能自由转让，在价格出现波动的情况下，买受人无法依照市场变化及时处理房产，亦存在利益受损的风险。
