（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：北京市第二中级人民法院（2013）二中刑初字第794号刑事判决书。

2．案由：抢劫、持有伪造的发票。

3．诉讼各方
公诉机关：北京市人民检察院第二分院。
被告人：欧某，男，1979年7月20日出生于江苏省东海县，汉族，初中文化，江苏省东海县青湖镇东朱洲村农民。2008年2月因犯出售非法制造的发票罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。因涉嫌犯出售伪造的增值税专用发票罪于2012年2月23日被羁押，因涉嫌犯持有伪造的发票罪、买卖国家机关公文、证件、印章罪、伪造、变造居民身份证罪于2012年3月29日被逮捕。
指定辩护人陈雅楠，北京市北回归线律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨子良；代理审判员：刘波；人民陪审员：郭建东。

6．审结时间：
一审审结时间：2013年6月20日。

（二）一审诉辩主张
北京市人民检察院第二分院起诉书指控：
1、被告人欧某伙同施某某、郑某某、欧某某等人预谋抢劫。2000年11月21日4时许，施某某以买卖汽车为名，将谭某某、路某1骗至本市朝阳区X胡同内，被告人欧某伙同施某某、郑某某持铁管，欧某某等人持尖刀，从胡同两侧对谭某某、路某1二人进行围堵殴打，致谭某某重度颅脑损伤死亡，致路某1胃破裂，失血性休克，经鉴定为重伤，并抢得谭某某携带的购车款人民币1.2万余元及诺基亚3210型移动电话1部（价值人民币700元）。
2、被告人欧某于2012年2月23日在黑龙江省哈尔滨市被公安机关抓获后，公安机关从其位于黑龙江省哈尔滨市香坊区X室的库房里起获黑龙江省饮食业定额发票150 000张、黑龙江省旅店业统一发票25 000张、黑龙江省机动车维修业发票15 000份、黑龙江省增值税普通发票3000份、黑龙江省服务业定额统一发票100 000张、黑龙江省商业销售发票2500份、公路、内河货物运输业发票2500张、黑龙江省广告业统一发票500张、黑龙江省通用机打发票10 500份。上述发票共计309 000份，经鉴定均系伪造的发票。
针对上述指控的事实，公诉机关移送了物证、书证、证人证言、鉴定结论、现场勘查笔录、被告人供述等证据，认为被告人欧某无视国法，伙同他人以非法占有为目的，采用暴力手段劫取公民财物，致一人死亡，一人重伤；持有伪造的发票，数量巨大。被告人欧某的犯罪性质恶劣，情节、后果严重，社会危害性大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百一十条之一之规定，应当以抢劫罪、持有伪造的发票罪追究被告人欧某的刑事责任，提请依法判处。
被告人欧某辩称：其没有持铁管殴打被害人，在抢劫案中只起到站岗望风的作用。
被告人欧某的辩护人提出以下辩护意见：起诉书指控欧某持铁管伙同他人殴打被害人的证据不足，被害人死亡、重伤不是欧某直接所致；欧某在抢劫案中是从犯；因伪造发票被抓获后主动交代抢劫事实，应认定欧某具有自首情节；被抓获后积极协助公安机关抓捕刘某某、王某某1，应认定有立功表现，综上，请求法庭对欧某减轻处罚。

（三）一审事实和证据
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：
1、2000年11月中旬，被告人欧某伙同施某某、郑某某、欧某某（均已被判刑）等人预谋抢劫，施某某、欧某某准备了作案工具铁管及尖刀。同年11月21日4时许，施某某以出售汽车为名，将被害人谭某某（男，殁年22岁）、路某1（男，20岁）骗至北京市朝阳区洼里乡大羊坊村一胡同内，欧某、施某某、郑某某持铁管，欧某某等人持尖刀，从胡同两侧对谭某某、路某1进行围堵殴打，致谭某某重度颅脑损伤死亡，致路某1胃破裂，失血性休克，经鉴定为重伤，后抢得谭某某携带的购车款人民币1.2万元及价值人民币700元的诺基亚3210型移动电话1部。案发后，移动电话从施某某处起获并发还被害人谭某某之母，赃款已被伙分并挥霍。
认定上述事实的证据如下：
（1）被害人路某1的陈述证明：2000年10月中旬，其和谭某某与施某联系其做假车牌的事，当时施某提过他手上有赃车便宜。谭某某跟他联系买一辆车。11月17日上午，谭某某给其打电话说与施某谈好了买一辆富康赃车，车价是12 000元，对方让先交200元定金。谭某某让其与他一起去。其开车拉着女友李某2到谭某某家，拉着他和他女友郑某一起在中午去了羊坊路口，当时其在车上呆着，施某过来把给其做的监督卡和准驾证给其，其见做的太粗糙，就没要。谭某某把200元定金给了他，他约谭某某19日凌晨再联系取车。19日上午，谭给其打电话说车没有买成，约好21日凌晨再联系。21日4点多钟，施某把其和谭某某领到大羊坊村东边的一条南北方向的胡同中，同时，他装着打手机。其往来的北头一看，两个男的手里拿着20厘米左右的东西跟过来，其捅了一下谭，他看见之后问施某，后面有两个人是不是跟施某一起的，话还没问完，施某就往南边跑，其感觉不对，就跟着他跑。小谭好像也跟着跑。其跑到胡同向西拐角处，距离施某也就一米左右，他拐过弯，其没拐过去，迎面一个人举一根棍子打其头一下，其用拿的手包一挡，打在其肩上，其侧着冲过拐弯，但失去平衡，倒在拐过弯两米左右的地上。这时迎面有人打其右眼一下，其被打得有点晕，又有人从后面扎了其后背一刀，其就“啊呀”、“啊呀”喊了两声，在地上打了两个滚，感觉有人用刀扎和别的东西打其，其就趴在地上不动了，这时他们就停手了。有一个人揪其的头发，把其揪起来，用刀扎其左脸部一刀，扎了一个大口子，其没敢出声，他看其不动了，就把其扔在地上，在其身上由上往下摸了摸，没找到值钱的东西。这时有个男的说“走吧”，他们就走了，其听到他们走了才起来，看见谭某某侧趴在其南边一米远左右的地上，摸他鼻子没有呼吸，其就去了医院。其的手包当时掉在现场，后来刑警在现场把包找到给其了。
（2）证人李某某1的证言证明：2000年11月21日7时许，其发现其家院子西门外躺着一具死尸，遂报案。
（3）证人周某某的证言证明：2000年11月21日凌晨4时30分许，其听到有人在其房后胡同由北向南跑，并听到有铁器击打的声音和一个人“哎哟，哎哟”的叫声。
（4）证人李某2的证言证明：2000年11月21日凌晨3时许，谭某某和其男友路某1送其到网吧，告诉其一小时后回来。后其给路某1打手机，结果没有人接，打谭某某手机是没开机。
（5）证人路某某2的证言证明：2000年11月21日5时许，其接到安贞医院电话后赶到该医院，看见儿子路某1在急救室抢救。
（6）证人赵某某1的证言证明：其子谭某某在案发前一天晚上10时许从家中出来，一直没回家。在案发前一个月，谭某某将放在其处的18 000元钱要走了。
（7）证人冯某某的证言证明：听谭某某和路某1说过“石某”卖盗抢车。
（8）证人徐某某的证言证明：2000年11月21日5时许，其正在安贞医院给病人打针，突然来了一位年轻人，告诉其叫路某1，被扎伤了。
（9）北京市公安局朝阳分局制作的现场勘查笔录证明：本案现场位于北京市朝阳区洼里乡大羊坊村138号后院门口。现场发现一具尸体，死者随身带有现金900余元和钥匙等物。在尸体的北侧地面上发现血迹，现场发现一黑色皮包，包内有手机、现金等物。
（10）北京市公安局法医检验鉴定中心出具的京公刑技（法）检字（2000）2714号尸体检验报告证明：谭某某系被他人用钝器（条形）打击头部致重度颅脑损伤死亡。
（11）北京市公安局朝阳分局法医检验鉴定所出具的（2001）京朝公刑技法字33号刑事科学技术鉴定书及北京安贞医院诊断证明书等证明：路某1被人用刀扎伤致胃破裂，失血性休克，其损伤程度已构成重伤。
（12）北京市公安局朝阳分局民警出具的工作说明证明：抓获施某某时起获谭某某被抢诺基亚3210型移动电话一部。
（13）北京市朝阳区价格事务所出具的朝价鉴字［2001］第90号涉案财产价格鉴定结论书证明：起获的被抢诺基亚3210型移动电话价值人民币700元。
（14）共同作案人郑某某在侦查阶段的供述、共同作案人施某某、欧某某在侦查阶段的供述及辨认笔录证明：欧某参与了上述抢劫活动。
（15）本院（2001）二中刑初字第672号、（2005）二中刑初字第1186号刑事判决书、北京市高级人民法院（2001）高刑终字第416号刑事裁定书证明：施某某、郑某某因参与上述抢劫被判处死刑，随案移送的诺基亚3210型移动电话一部被判令发还赵某某1；欧某某因参与上述抢劫被判处无期徒刑。
（16）被告人欧某在侦查阶段的供述及辨认笔录证明：其参与了上述抢劫活动。
2、2012年2月23日，被告人欧某因涉嫌出售假发票被黑龙江省哈尔滨市公安局香坊分局抓获后，香坊分局从其位于黑龙江省哈尔滨市香坊区乐园街文革小区3栋4单元204室的库房里起获黑龙江省饮食业定额发票15万份、黑龙江省旅店业统一发票2.5万份、黑龙江省机动车维修业发票1.5 万份、黑龙江省增值税普通发票3000份、黑龙江省服务业定额统一发票10万份、黑龙江省商业销售发票2500份、公路、内河货物运输业发票2500份、黑龙江省广告业统一发票500份、黑龙江省通用机打发票1.05万份。上述发票共计30.9万份，经鉴定均系伪造的发票。
另查明：被告人欧某到案后，先后于2012年2月24日、27日将向其购买假印章、假发票的刘某某、王某某1约到指定地点，协助哈尔滨市公安局香坊分局将该二人抓获。2012年9月，哈尔滨市香坊区人民法院认定刘某某犯持有伪造的发票罪、买卖国家机关印章罪，合并判处有期徒刑八个月；认定王某某1犯持有伪造的发票罪，判处有期徒刑七个月。
认定上述事实的证据如下：
（1）证人施某某、赵某某2、褚某某的证言、租房协议书等证明：欧某外甥施某某帮助欧某承租香坊区的文革小区3栋4单元2楼4号，用于放发票和假证件。
（2）证人韩某某的证言及辨认笔录证明：欧某是其丈夫，未登记领取结婚证。欧某自称叫李某，2008年被判处缓刑。他当时是以任某名字被判刑。经对照片辨认，其辨认出欧某。
（3）证人于某某的证言证明：从其处扣押的发票都是从李某处购买，其未见过李某，是通过墙上贴的电话联系。其与李某交易是取到发票后就给李某汇款。
（4）证人刘某某的证言证明：其被扣押的发票、公章都是从李某处购买的。
（5）证人王某某1的证言证明：2012年2月27日，其联系一个电话，对方让其到花卉市场找他，其去花卉市场验了发票，给了对方钱，就被抓住了。
（6）证人王某某2的证言证明：其在2011年7、8月左右，卖给李某几十本餐饮业发票。李某也是卖假发票的。没货时找其串点货。
（7）搜查笔录及扣押物品清单、扣押物品照片、收缴物品清单、哈尔滨市公安局香坊分局民警出具的情况说明证明：民警对欧某住处哈尔滨市南岗区X室、欧某的库房哈尔滨市香坊区X室进行了搜查，扣押黑龙江省餐饮业统一发票150 000张等物品。
（8）哈尔滨市地方税务局发票管理处出具的哈地税票鉴字［2012］第045号发票鉴定书、哈尔滨市国家税务局出具的哈国票鉴［2012］24号、43号、22－1号发票鉴定书证明：从欧某处扣押的发票经鉴定为假发票。
（9）哈尔滨市公安局香坊分局民警出具的到案经过、情况说明证明：2012年2月23日，香坊分局通过技术手段将涉嫌出售非法制造的发票、自称李某、任某的欧某抓获归案。之后欧某主动交代有一库房存入假发票及证件，并配合侦查人员去该库房搜查。2012年2月24日，因发现任某的相片与欧某不符，向欧某交代政策，欧某在该局不掌握其为网上逃犯和在北京市抢劫杀人的情况下，为争取从宽处理的机会，主动供述了真实姓名为欧某，曾于2000年在北京市伙同他人抢劫杀人，现为网上逃犯。给欧某提供发票的上线尚未抓获。
（10）在逃人员撤销表证明：欧某因涉嫌对谭某某和路某1抢劫，于2001年3月12日被北京市公安局朝阳分局上网登记为在逃人员。
（11）哈尔滨市公安局香坊分局民警出具的情况说明、哈尔滨市香坊区人民法院（2012）香刑初字第541号、543号刑事判决书证明：欧某被抓获后，与前来购买假印章、假发票的下线刘某某、王某某1联系，将该二人约到指定地点，使公安机关成功抓获该二人。
（12）常住人口基本信息打印件及黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2008）香刑初字第122号刑事判决书证明：欧某户籍登记情况及其曾冒名任某并被以出售非法制造的发票罪判刑的情况。
（13）被告人欧某在侦查阶段的供述及辨认笔录证明：其供认买卖假发票、假证件的事实，并辨认出从其住处及库房扣押的物品系其所有。

（四）一审判案理由
北京市第二中级人民法院认为：被告人欧某伙同他人以非法占有为目的，采用暴力手段劫取公民财物，其行为已构成抢劫罪，且致一人死亡，一人重伤；其曾因犯出售非法制造的发票罪被判处刑罚，仍不思悔改，持有伪造的发票达30余万份，该行为已构成持有伪造的发票罪，且系数量巨大。对被告人欧某以上所犯罪行，依法均应予以惩处并予以并罚。在抢劫共同犯罪中，欧某系起主要作用的主犯。鉴于欧某到案后如实供述了非法持伪造的发票的犯罪事实，且将向其购买假印章或假发票的两名犯罪嫌疑人约至指定地点，协助公安机关将该二人抓获，有协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的立功表现，依法对欧某所犯抢劫罪和持有伪造的发票罪均予以从轻处罚。北京市人民检察院第二分院指控被告人欧某犯抢劫罪、持有伪造的发票罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。对于被告人欧某所提其没有持铁管殴打被害人，在抢劫案中只起到站岗望风的作用的辩解，以及其辩护人所提起诉书指控欧某持铁管伙同他人殴打被害人的证据不足，被害人死亡、重伤不是欧某直接所致，欧某在抢劫案中是从犯的辩护意见，经查，另案被告人施某某、郑某某在侦查阶段的供述均证明欧某持铁管殴打了被害人，且参与抢劫预谋，分得赃款，欧某、施某某、郑某某在侦查阶段的供述均证明欧某纠集了郑某某参与作案，以上证据足以认定欧某参与抢劫预谋、持铁管殴打被害人、纠集他人及分得赃款的事实，应认定欧某是在共同抢劫中起主要作用的主犯，至于被害人死亡、重伤是不是欧某直接所致，不影响认定其为主犯。故上述欧某的辩解及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。对于被告人欧某的辩护人所提欧某因伪造发票被抓获后主动交代抢劫事实，应认定欧某具有自首情节；被抓获后积极协助公安机关抓捕刘某某、王某某1，应认定有立功表现，请求法庭对欧某减轻处罚的辩护意见，经查，2010年12月22日最高人民法院印发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》指出，如果犯罪嫌疑人在被采取强制措施期间向司法机关主动如实供述的其他罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。本案中，欧某早在2001年3月12日即被北京市公安局朝阳分局上网登记为在逃人员，其在办案民警发现其与其冒充的任某的相片不符，向其交代政策后，才供述真实姓名及抢劫的事实，且拒不供认其持铁管殴打被害人的重要事实，其供述不属于在被采取强制措施期间向司法机关主动如实供述司法机关不掌握的其他罪行，不能认定其自首；欧某到案后确有积极协助公安机关抓捕刘某某、王某某1的立功表现，但不足以对其所犯各罪减轻处罚。故以上辩护意见部分成立，酌予部分采纳。

（五）一审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（五）项、第二百一十条之一第一款、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第五十二条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条之规定，判决如下：
1、被告人欧某犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯持有伪造的发票罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五千元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2、被告人欧某退赔被害人谭某某的母亲赵某某1人民币一万二千元，与本院（2005）二中刑初字第1186号案件中的被告人欧某某承担连带责任。

（六）解说
本案审理中争议较大的问题可以归纳为，被采取强制措施期间因被发现假冒亲戚身份而被迫说出真实身份及被通缉或被网上追逃的其他罪行的，能否认定为自首。辩护人认为被告人欧某因伪造发票被刑事拘留后主动交代抢劫事实，应认定欧某具有自首情节，一审判决对此辩护意见未予采纳。
我们认为，被采取强制措施期间因被发现假冒亲戚身份而被迫说出真实身份及被通缉或被网上追逃的其他罪行的，不能认定为自首。理由有二：其一，犯罪嫌疑人在被采取强制措施期间向司法机关主动如实供述的其他罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，或者该罪行已被通缉且该司法机关在通缉令发布范围内的，应视为已掌握。现行刑法第67条第2款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。根据这一规定，以自首论的重要前提是行为人如实供述司法机关还未掌握的的本人其他罪行。对于如何认定司法机关还未掌握的其他罪行，最高人民法院2010年12月22日印发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发[2010]60号，以下简称《意见》）指出，如果犯罪嫌疑人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述的其他罪行，该罪行能否认定为司法已掌握，应当根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉命令发布范围内作出判断，不在通缉命令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉命令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握；如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。其二，即使以采取强制措施的司法机关实际未掌握为标准认定司法机关还未掌握，被采取强制措施的犯罪嫌疑人因被发现假冒自己亲戚身份，被迫说出真实身份并进而说出被通缉或被网上追逃的其他罪行的，仍然不能认定为如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。关于这一主张，现行司法文件未作明文规定，但《意见》明文规定，罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。在这里，之所以不认定为自动投案，就是因为有关部门在形迹可疑人交代时或者交代后即在其身上、随身物品、交通工具等处搜获与犯罪有关的物品，即便其不交代，有关部门仍可掌握犯罪证据，形迹可疑人的交代对确定犯罪嫌疑人不具有实质意义。特别是交代时即已发现有关物品的，实际是有关部门已掌握其犯罪的证据，按照目前司法实践中掌握的标准，应视为犯罪事实已被发觉。照此类推，被采取强制措施的犯罪嫌疑人被发现假冒自己亲戚身份后，即便其不交代真实身份，司法机关仍可通过向其亲戚调查取证而掌握其真实身份，并通过上网比对发现其被通缉或被网上追逃的其他罪行，犯罪嫌疑人是否交代真实身份及被通缉或被网上追逃的其他罪行对司法机关掌握其身份及其他罪行没有实质意义。同时，也可以认为，司法机关发现被采取强制措施的犯罪嫌疑人假冒自己亲戚身份就是掌握了其涉嫌其他犯罪的证据，应视为已发现其他罪行。
本案中，被告人欧某早在2001年3月12日即被北京市公安局朝阳分局上网登记为抢劫犯罪的在逃人员，后于2012年2月23日因涉嫌犯出售伪造的增值税专用发票罪被黑龙江省哈尔滨市公安局香坊分局抓获归案并被刑事拘留。办理欧某持有伪造的发票案的民警在欧某如实供述之前未实际掌握欧某真实姓名及抢劫的事实，但发现了其与其冒充的其外甥任某的相片不符。在此情况下，欧某于2012年2月24日交代了其真实姓名及抢劫的事实。基于上述分析，应当视为办案民警已掌握欧某的抢劫罪行，欧某对其真实姓名和抢劫事实的供述不属于在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述司法机关不掌握的其他罪行，不能认定其自首。一审判决未认定欧某有自首情节是正确的。
（杨子良）