（一）首部

裁判书字号：
一审判决书：北京市丰台区人民法院（2012）丰刑初字第2091号判决书。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2013）二中刑终字第663号裁定书。

案由：招摇撞骗。

诉讼双方：
公诉机关：北京市丰台区人民检察院，代理检察员王凌菲、辛欣。
被告人（上诉人）王某：男，41岁，1972年1月8日出生于山东省安丘市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地山东省安丘市。1994年11月因赌博被处以行政拘留十五日。1996年6月因犯非法买卖枪支罪、私藏枪支罪被判处有期徒刑九年，剥夺政治权利一年。2002年6月因赌博被处以行政拘留三日，罚款人民币五百元。2005年7月因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元，2010年11月28日刑满释放。2011年9月因犯盗窃罪（冒名王某1）被判处有期徒刑九个月，罚金人民币二千元，2012年2月15日刑满释放。2012年12月因犯盗窃罪被再审判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万二千元，剥夺政治权利一年六个月零九日。因涉嫌本案于2012年2月17日被羁押，2012年3月2日被逮捕。

审级：二审。

审判机关和审判组织：
一审法院：北京市丰台区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王瑞福；审判员：郭世祥；代理审判员：丁青青。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙轶松；代理审判员：李凯、罗灿。

审结时间：
一审审结时间：2013年1月18日。
二审审结时间：2013年4月24日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张：
北京市丰台区人民检察院指控与北京市丰台区人民法院认定的事实一致。
被告人王某对公诉机关指控其犯招摇撞骗罪的事实提出异议，辩称第一起事实的数额是10万元，其未实施指控的第二起犯罪事实，且其系犯罪中止，有立功情节。

2、一审事实和证据：
北京市丰台区人民法院经公开审理查明：2012年2月17日（农历二〇一二年一月二十六），被告人王某事先伪造检察机关公文、证件，冒充北京市丰台区人民检察院工作人员，在北京市丰台区看守所对面一无名饭馆内，以能够为被羁押的孙某某办理取保候审手续为由，让孙某某的家属暨被害人马某某1缴纳人民币20万元。后马某某1的哥哥马某某2怀疑被告人王某的身份，遂报警，被告人王某被当场抓获。当日，被告人王某曾采用同种方式冒充北京市丰台区人民检察院工作人员，以能够为被羁押的胡某办理取保候审手续为由，让胡某的家属暨被害人胡某1缴纳人民币20万元，后因其被公安机关抓获而未果。
被告人王某曾犯盗窃罪，于2011年5月16日被羁押，后冒用他人姓名于2011年9月20日被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，2012年2月15日服满刑期九个月后被释放；2012年12月20日北京市丰台区人民法院再审以盗窃罪判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，与前罪（抢劫罪）未执行完毕的罚金人民币二万元、剥夺政治权利一年六个月零九天实行并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二万二千元，剥夺政治权利一年六个月零九天。
上述事实有下列证据证明：被告人王某在公安机关的供述、被害人马某某1的陈述及辨认笔录、被害人胡某1的陈述、证人马某某2、孙某某的证言及辨认笔录、证人焦某某的证言、北京市公安司法鉴定中心出具的文检鉴定书、北京市丰台区人民检察院出具的证明、被告人王某伪造的检察机关公文（犯罪嫌疑人权利告知书10张、犯罪嫌疑人取保候审通知单5份、犯罪嫌疑人取保候审抵押金证明13张）、证件（检察院工作证）以及印章照片及复印件、被告人王某的手机通话记录照片、公安机关治安管理处罚材料、北京市丰台区人民法院刑事判决书、北京市朝阳区人民法院刑事判决书及刑满释放证明书、北京市公安局丰台分局卢沟桥派出所出具的破案报告及到案经过、被告人王某的户籍材料、北京市丰台区人民法院（2012）丰刑再字第2271号刑事判决书、被告人王某（冒名王某1）的辨认笔录及现场辨认照片等。

3、一审判案理由：
北京市丰台区人民法院经审理认为，被告人王某无视国法，冒充国家机关工作人员招摇撞骗，损害国家机关形象和正常管理活动，情节严重，其行为已构成招摇撞骗罪，依法应予处罚。被告人王某关于其涉案数额以及未实施起诉书指控的第二起犯罪事实的辩解，与在案证据证实的事实相悖，不予采信；关于其系犯罪中止的辩解，因招摇撞骗罪中行为人冒充国家机关工作人员实施招摇撞骗行为即为犯罪既遂，其辩解无事实及法律依据，亦不予采信。被告人王某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，但其不思悔改在刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚；鉴于其到案后能够协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，对其依法予以从轻处罚。被告人王某在本案侦查期间被发现其所犯盗窃罪系冒用他人姓名受审，被北京市丰台区人民法院再审判处有期徒刑一年，并处附加刑，对其所犯招摇撞骗罪与上述盗窃罪所处刑罚实行并罚。

4、一审定案结论：
北京市丰台区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百七十九条第一款、第六十五条第一款、第六十八条、第六十一条、第六十九条、第五十三条及第六十四条之规定，作出如下判决：
1、被告人王某犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑四年；与其所犯盗窃罪判决所决定执行的有期徒刑一年，并处罚金人民币二万二千元，剥夺政治权利一年六个月零九天实行并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万二千元，剥夺政治权利一年六个月零九天。
2、随案移送的伪造的检察院工作证、公章各一个以及作案工具手机一部均予以没收。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审被告人）王某诉称，一审判决认定第一起犯罪数额20万元有误，其也未实施第二起犯罪事实；其构成犯罪中止，一审判决量刑过重。

（四）二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
本案流程简介：2010年11月28日王某抢劫罪刑满释放，2011年9月20日又假冒王某1的名字实施盗窃行为，被北京市丰台区人民法院以盗窃罪判处有期徒刑九个月，2012年2月15日刑满释放。2012年2月17日即实施了本案指控的招摇撞骗行为。在涉嫌招摇撞骗罪预审期间，发现王某存在假冒姓名的问题，因此北京市人民检察院第二分院以有新证据证明原盗窃罪判决认定被告人身份错误，导致适用法律错误及量刑失当（累犯）为由提出抗诉，北京市第二中级人民法院于2012年8月6日指令北京市丰台区人民法院再审。此举符合北京市高级人民法院京高法发[2008]109号文件《关于办理刑事申诉、再审案件若干问题的解答》第7条的规定，即对原审被告人假冒姓名的目的是为了规避对其前科、累犯、犯罪时已成年等情节认定的，应当启动再审程序。同期，北京市丰台区人民检察院又以王某涉嫌招摇撞骗罪于2012年9月12日向北京市丰台区人民法院提起诉讼。盗窃罪先行于2012年12月20日作出判决，撤销前判有期徒刑九个月的刑期，改判有期徒刑一年。招摇撞骗罪后于2013年1月18日作出判决，判处有期徒刑四年，与盗窃罪先并后减并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，减去已服刑的九个月，即需实际服刑有期徒刑三年九个月。
北京市第二中级人民法院认为，上诉人王某曾因违法犯罪分别被处以行政处罚和判处刑罚，仍不思悔改，冒充国家机关工作人员招摇撞骗，其行为妨害了社会管理秩序，已构成招摇撞骗罪，且情节严重，依法应予惩处，并与其所犯盗窃罪再审判决确定的刑罚并罚。王某系在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的累犯，依法对其从重处罚。鉴于王某到案后有立功表现，依法对其从轻处罚。王某所提一审判决认定第一起犯罪数额20万元有误，其也未实施第二起犯罪事实的上诉理由，经查，在案被害人陈述、证人证言等证据能够相互印证，此项上诉理由与原判查明的事实和证据相悖，不予采纳；所提其构成犯罪中止，一审判决量刑过重的上诉理由，经查，王某冒充国家司法机关工作人员招摇撞骗，虽未实际收取钱款，但已严重损害国家机关的形象、威信，其行为已构成犯罪既遂，一审判决根据本案事实及量刑情节，在法律规定的量刑幅度内判处的刑罚适当，此项上诉理由亦不能成立，不予采纳。原审法院根据王某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，应予维持。

（六）二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉人王某的上诉，维持原判。

（七）解说
本案具有一定特殊性，争议焦点在于招摇撞骗罪、盗窃罪是否应该并罚及如何并罚的问题，如若一审法院并罚不当，那么全案将面临发回重审的风险。
首先，对于盗窃罪重新审理的审判监督程序是特别程序，是对已生效、存在错误的裁判进行救济的程序，虽然原审法院仍会适用一审程序对盗窃罪进行再审，但这种程序与检察机关提起新公诉的一审审判程序存在区别，故招摇撞骗罪应中止审理，待盗窃罪通过审判监督程序审理并生效后，再恢复审理并与盗窃罪并罚。当然，如果检察机关通过追加起诉的方式将招摇撞骗罪与盗窃罪并案，并由审判监督庭一并作出裁判的话，不失为一种更好的方案。
其次，因对法律条款的理解不同，关于是否应该并罚存在两种观点。其一，不应并罚，各个罪服各个罪的刑期，最终服刑期间简单相加即可，即招摇撞骗罪有期徒刑四年＋盗窃罪余刑有期徒刑三个月＝四年三个月。因数罪并罚的三个法律条款规定在刑法刑罚执行部分，盗窃罪非第70条漏罪或第71条新罪（即刑罚执行完毕前发生的情况），也不属第69条判决宣告前一人犯数罪的情况（即同一审判程序未审结的数罪），本案是两个审判程序，盗窃罪原判有期徒刑九个月刑期已执行完毕，即使再审程序判决作出撤销，也不存在并罚的前提。其二，依据1994年1月29日《最高人民法院研究室关于第二审法院对有余刑又犯新罪的被告人未实行并罚的第一审判决如何纠正问题的答复》的精神，第二审人民法院在审理有余刑又犯新罪的被告人上诉案件时，发现第一审人民法院仅对上诉人新犯的罪作出了判决，而未将其前罪尚未执行的刑罚和后罪所判处的刑罚实行并罚，应当根据刑事诉讼法和刑法的规定（注：因刑法、刑事诉讼法修改，条款序位大量变更，故将此部分引去），在不加重被告人刑罚的前提下，直接予以改判，实行并罚。结合本案的具体情况，王某盗窃罪改判后的剩余刑期等同与本应执行却未执行的余刑，数罪并罚符合立法本意，不能因此剥夺被告人刑罚上的可期待利益，故笔者赞同第二种观点。
第三，并罚的方式亦存两种观点。其一，参照刑法第70条漏罪条款并罚，支持一审法院先并后减的方式。因为虽然一审法院引用刑法第69条并罚不明确，但也无法明确援引刑法第70条漏罪、第71条新罪条款，一审法院实际上先并后减的计算方式是对被告人有利的，即使本案发回重审对盗窃罪、招摇撞骗罪分别的量刑也并不会产生实质影响，反而增加诉累和程序成本。其二，数罪并罚时应引用刑法第71条新罪条款，招摇撞骗罪作为盗窃罪服刑期间发现的新罪，王某本身不讲真实姓名欺骗司法机关，不利后果应由其个人承担，实际上其盗窃罪还有三个月刑期没服完就释放了，还应在服刑期间，类似于假释或监外执行期间又犯罪，视为服刑期间犯新罪，应采取先减后并的并罚方式。但客观上却要加重王某的实际执行刑期（四－四年三个月之间量刑，最轻四年）。笔者倾向于第一种观点，毕竟司法机关负有查明事实的职责，被告人不讲真实姓名已经得到了加刑的惩罚，不能再因此延伸对其不利的执行评价。第二种观点也具有一定合理性，虽看问题的角度不同，但实际结果却是一致的。因为二审程序受上诉不加刑原则的限制，原判对被告人实行数罪并罚的，二审法院不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚，二审法院更不能以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判，必须依法改判的，应当在第二审裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
（李凯）