（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市丰台区人民法院（2012）丰刑字第1239号判决书。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2013）二中刑终字第719号裁定书。

2．案由：私分国有资产罪、受贿罪

3．诉讼双方
原公诉机关：北京市丰台区人民检察院，检察员赵海峡。
被告人（上诉人）：陈某，男，48岁（1964年7月7日出生），汉族，出生地上海市，大学文化原系中国工程机械成套公司、中工工程机械成套有限公司副总经理、副董事长，户籍所在地北京市海淀区。因涉嫌犯受贿罪、私分国有资产罪于2011年8月26日被羁押，同年9月7日被逮捕。
一审辩护人：北京市华洋律师事务所，律师李磊。北京市尚权律师事务所，律师李长青。
二审辩护人：北京市尚权律师事务所，律师李长青。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市丰台区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李红华；人民陪审员：杨永才、孙桂华。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：韩吉祥；审判员：常燕、张大巍。

6．审结时间：
一审审结时间：2013年2月4日。
二审审结时间：2013年5月28日。

（二）一审诉辩主张 1．一审诉辩主张

公诉机关指控称：2003年至2009年，被告人陈某在中国工程机械成套公司、中工工程机械成套有限公司担任副总经理期间，作为夏某、孙某某的主管领导，利用职务之便，向夏某索要人民币72000元，向孙某某索要人民币28万元。
2004年至2011年，被告人陈某在中国工程机械成套公司、中工工程机械成套有限公司担任副总经理期间，伙同祁某（另案处理），经公司经理办公会研究决定，违反国家规定，以单位名义，将人民币1664万余元集体私分给本单位职工。

被告人辩称：其在公司并不负责管理劳资薪金和财务，对超额发放奖金的事情并没有直接管理或经手，其不应对此承担责任。其从夏某、孙某某处拿的钱都用于了公司的业务经营，其中给了马某2万元，分三次给了费楠5万元，王某帮助请外国展商做公关，一年一次总共4万多元，给了冯某某1万元、杨某1万多元，逢年过节看望韩某花了6万多元，孙某某招待其他人花了8000元左右。

辩护人辩护称：关于受贿罪：第一，公诉机关指控陈某构成受贿罪事实认定有误，证据不足；第二，陈某所得并非夏某、孙某某个人财物，而是所在公司待下发的部门奖金，不符合受贿罪犯罪构成要件；第三，陈某将收取部门奖金及使用情况上报，表明陈某没有受贿的主管故意；第四，陈某将所得部门奖金用于所在公司公务，不具有危害性；第五，陈某、夏某、孙某某三人之间没有钱权交易，不具备受贿罪"为他人谋利益"的构成要件。关于私分国有资产罪：首先，陈某所在公司发放奖金的行为不构成私分国有资产罪。第一，陈某所在公司的薪酬分配原则符合国家规定，其超额发放奖金，属于企业违规行为，不同于刑法第396条规定的"违反国家规定"；第二，"超过工资总额发放奖金"不能等同于私分国有资产罪行为特征，将此作为犯罪处理，不利于实现法律效果与社会效果的统一。其次，陈某不应对所在公司超发奖金一事承担刑事责任。第一，陈某不负责涉案公司的薪酬管理，未参与超发奖金具体安排；第二，陈某没有要求超发奖金的主观故意；第三，不能仅因为陈某参加会议就认定其伙同他人私分国有资产。关于量刑，陈某具有自首、积极退缴违法所得、初犯、所得款项未个人挥霍等从轻或减轻情节。

2．一审事实和证据
北京市丰台区人民法院经公开审理查明：
一、2004年至2011年，被告人陈某在中国工程机械成套公司、中工工程机械成套有限公司担任副总经理期间，伙同祁某（已判刑），经公司经理办公会研究决定，违反国家规定，以单位名义，将人民币1664万余元集体私分给本单位职工。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人陈某的供述，证明其在中工工程机械成套有限公司的任职情况及从2004年到2010年该公司都超过了上级核定的工资总额发放职工工资的情况。
（2）同案犯祁某的供述、证人李某某1、郑某某、王某某、谢某某、周某某、曹某、穆某某、雷某某、李某某2、于某的证言，证明中工工程机械成套有限公司通过私设账外小金库从中提取现金的方式私分国有资产。
（3）司法会计检验报告及相关财务凭证、中工工程机械成套有限公司工商登记材料、情况说明、干部履历表等文件证明：中国工程机械成套公司成立日期于1987年7月30日，为国有企业。陈某2005年12月至2009年8月，任中国工程机械总公司副总经理、中工工程机械成套有限公司副总经理；2009年8月至2011年2月，任中国工程机械总公司副总经理、中工工程机械成套有限公司副董事长。该公司的工资总额由上级主管单位核定，经该公司办公会研究决定，用利润部分采用支票换取现金的方式发放因工资总额不足造成的年终奖及其他支出。2004－2010年累计换取现金约1700多万元。现有小金库记录从2004年开始，至2011年8月小金库共有收入34122014.4元，这些收入来源主要为从公司账上计提的奖金和支票换取的现金。自2004年1月至2011年小金库共支出33866738.16元，用于年终奖、各种补贴及节日费和其他经费支出。该公司小金库以个人名义存入账户及现金留存财务保管，自2004年开始陆续用谢某某、周某某、马某、任某的姓名开具过个人账户，由财务统一保管。
二、2003年至2009年，被告人陈某在中国工程机械成套公司、中工工程机械成套有限公司担任副总经理期间，作为夏某、孙某某的主管领导，利用职务之便，向夏某索要人民币72000元，向孙某某索要人民币14万元。
（1）被告人陈某的供述，证明其收受钱款的事实。
（2）证人夏某、孙某某的证言及夏某提供的存折复印件和笔记本复印件，证明陈某向夏某索贿7.2万元，向孙某某索贿14万元的事实。
（3）证人王某某、谢某某、孙某某、高某某、冯某某的证言，证明陈某、夏某、孙某某曾给其奖金或补助。
（4）证人陈某某、吴某某于2012年2月12日提供的情况说明、孙某于2012年2月11日提供的情况说明的证言，证明三人并未受过陈某给予的钱款。
（5）证人祁某的证言，证明陈某告诉过其曾给关系方钱。
（6）中工工程机械成套有限公司出具的说明，证明该公司业务部门报销招待费用在领导批准后采用实报实销的方式，没有限额控制。
（7）扣押物品、文件清单、抓获经过，证明扣押银行卡一张及陈某的抓获经过。

3．一审判案理由
北京市丰台区人民法院经审理认为：被告人陈某身为国有企业直接负责的主管人员，违反国有资产管理法规，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，其行为侵犯了国有财产的所有权，已构成私分国有资产罪，依法应予惩处；被告人陈某身为国家工作人员，又利用职权向他人索取贿赂，其行为亦已构成受贿罪，依法应予处罚，并应与其所犯私分国有资产罪实行数罪并罚。本案中涉案单位经决策机构集体讨论，决定将无权自主支配、分配的国有资产通过在公司账目上虚设开支冲抵利润，领取支票后换取现金的方式形成帐外小金库，并将帐外小金库中的钱款以工资收入的形式私分给个人，完全符合私分国有资产罪的构成特征，被告人陈某作为公司的班子成员参与决策，应当承担相应的刑事责任，故对被告人陈某有关私分国有资产罪的辩解及其辩护人有关私分国有资产罪的辩护意见，均不予采纳，但考虑到被告人陈某在私分国有资产的犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，故对其所犯私分国有资产罪予以减轻处罚。经查，被告人陈某有关受贿事实的供述依据案件证据收集情况不断发生变化，且证人孙某某、夏某证实二人从未表示过给陈某的钱是为了部门业务花销；谢某某证言及中工工程机械成套有限公司出具的说明证实成套公司在业务上的花销都可以报销，不存在无法报销的问题；证人孙某某证实从未同陈某一起招待过孙某等人，陈某某、孙某、吴某某同样证实没有接受过陈某的招待；辩护人提供的有关证人证言均单独证明相关情况，没有其他证据予以佐证，再结合陈某在接受检察机关调查后有干扰证人作证、串供的行为等综合分析，本院认为公诉机关提供的证据足以证实被告人陈某向孙某某、夏某索要钱财的事实，辩护人一方提供的证据不足以证实陈某相关辩解的真实性，故对陈某有关受贿罪的辩解及其辩护人的相关辩护意见，均不予采纳。公诉机关提供的证人证言及相关书证，可以证实成套公司在扣除个人所得税后将奖金发放到部门负责人个人账户，部门负责人对奖金的分配有决定权，一般情况下公司不得干预，可见此部分奖金已经属于部门内的个人所有，不再属于公司所有，陈某利用职务上的便利向夏某、孙某某索要部门个人奖金中的一部分符合受贿罪的构成特征，故对被告人陈某的辩护人的相关辩护意见，亦不予采纳。

4．一审定案结论
北京市丰台区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第三百九十六条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十七条、第五十九条、第六十一条，作出如下判决：
（一）被告人陈某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元；被告人陈某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币五万元；决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六万元、没收个人财产人民币五万元。
二、从在案扣押的被告人陈某招商银行账户中扣划违法所得人民币二十一万二千元，上缴国库；账户内剩余款项并入罚金刑、没收财产刑执行。
三、继续追缴被私分的国有资产返还中工工程机械成套有限公司。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审原告）诉称：其未主管过公司全面工作及未分管财务、劳资、人事等工作，经理办公会上也从未讨论过账外小金库，且班子其他成员未被追究刑事责任，故其的行为不构成私分国有资产罪；其从未向夏某、孙某某索取过钱款，仅是安排从其部门奖金中分出一部分钱款给予王某某等人劳务费，且该部分奖金是公司财产，而非个人财产，夏某、孙某某给予其的钱款其也全部用于公司花费，故其的行为不构成受贿罪。

（四）二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：上诉人（原审被告人）陈某身为国有企业直接负责的主管人员，违反国有资产管理法规，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，其行为侵犯了国有财产的所有权，已构成私分国有资产罪，依法应予惩处；陈某身为国家工作人员，又利用职权向他人索取贿赂，其行为亦已构成受贿罪，依法应予惩处，并应与其所犯私分国有资产罪实行数罪并罚。鉴于陈某在私分国有资产的犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，对其所犯私分国有资产罪予以减轻处罚。一审法院根据陈某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对在案物品的处理及判决继续追缴被私分的国有资产返还中工工程机械成套有限公司亦无不当，审判程序合法，应予维持。

（六）二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回陈某的上诉，维持原判。

（七）解说
本案中控辩双方的争论焦点在于陈某是否具备私分国有资产罪的主观故意及是否充足该罪的主体要件。目前，刑法学界对于私分国有资产罪的罪过形态存在两种观点：一种观点认为，本罪作为单位犯罪，具有典型的单位犯罪特征，即为单位利益和体现单位意志的两个特征，因此，该罪主观罪过只能表现为直接故意，而不能是间接故意。另，行为人明知不能将国有资产私分给个人，却违反规定以单位名义集体私分，其主观罪过只能是直接故意。另一种观点则认为，本罪虽然作为单位犯罪，但却具有极其明显的自然人犯罪的特征，这无论是从其来源以及责任承担主体都可以看出，因此，本罪的主观方面既可以是直接故意，也可以是间接故意。另，私分国有资产罪系贪污罪分离出来的，隶属第八章范畴，而贪污罪包含间接故意的内容，因此私分国有资产罪也包括间接故意。学界对私分国有资产罪罪过形态的不同认识直接导致司法实务中对该罪主体的界定产生分歧。持直接故意说的学者提出既然私分国有资产罪的主观方面只能是直接故意，那么在实际中出现的不分管财务工作，在集体决定时持"随大流"心态表决的班子成员或领导就不宜认定构成私分国有资产罪。本案中，上诉人陈某及其辩护人亦持此观点，在上诉理由及辩护意见中均提出在经理办公会上陈某从未参与讨论过账外小金库，陈某并不知道会议决定发放的奖金属于超发范围，其不具有私分国有资金的直接故意，亦不充足私分国有资产罪的主体要件。合议庭经过充分讨论，认为私分国有资产罪的主观故意只能是直接故意，因为私分国有资产罪属于单位犯罪，其主观故意是指单位的故意，而单位的意志是以领导层的主导决议为准，而要产生私分国有资产的结果，必须是领导班子成员对此赞同，是不可能产生放任的心态的。其次，所谓犯罪的间接故意是指，行为人明知自己的行为可能会发生某种危害社会的结果，而放任这种危害结果发生的心理态度，其包含认识因素和意志因素两项。将认识因素具体到私分国有资产罪中，应体现为行为人对于危害结果的发生所持的认识，即其是否认识到私分的财物系国有资产和私分行为会发生国有资产流失的危害结果，及国有资产流失是具有必然发生的发生性还是偶然发生的可能性。毫无疑问，行为人对于私分行为必然导致国有资产流失的危害结果是明知的，所以可以推导出行为人的主观罪过形态应当是直接故意，而不可能是间接故意。具体到本案，被告人陈某的供述、证人祁某、李某某1、郑某某、王某某、谢某某等人的证言可以证明虽然陈某对于如何从设立的账外小金库中提取现金发放给公司员工的具体流程并不十分清楚，但其对于公司董事长祁某提出的超出上级核定工资总额给员工发放奖金一事是明知的，且对此表示了赞同。陈某作为涉案公司的副总经理，在参加公司最高级别会议时，听到公司董事长祁某的上述提议后，对于上述行为必然导致国有资产流失的危害结果是明知的，由此可以推断出陈某此时的主观心态是直接故意。
合议庭亦针对直接故意说中非直接分管领导不构成私分国有资产罪的观点进行了充分的论证，多数意见认为陈某虽不直接分管财务、薪酬工作，但其主观上具有私分国有资产的直接故意，充足私分国有资产罪的主体要件，理由有三：第一，陈某作为涉案公司的副总经理，能够参加公司最高级别会议--经理办公会，并对会议上所讨论的公司重大事项具有表决权，属于在涉案公司中掌握实际的领导权限的单位主管负责人。其次，陈某对于公司董事长祁某关于超出上级核定工资总额给员工发放奖金的提议，在公司最高级别会议--经理办公会上表示了赞同，行使了他的表决权，其虽未具体参与到私分国有资产的流程中，但其在私分国有资产的单位犯罪中起到了决定、赞成的作用，亦属于参与了单位犯罪。第三，参与了经理办公会的人员除了公司董事长祁某（另案处理）外，仅有陈某一人自始至终参与了2004年至2010年长达七年的私分国有资产犯罪，司法机关必然要追究其的刑事责任，其与班子其他成员并没有可比性。且涉案公司其他管理人员是否被追究刑事责任与本案并无关系。由此可见，非直接分管的领导虽不具体分管财务或薪酬工作，但其对公司讨论事项具有表决权。其虽事后声称表决时的主观心态是"随大流"，但主观心态需要客观事实来反映，根据表决结果可以反映出其对私分国有资产所持的心态应该是直接故意，否则其可以投弃权票或借故缺席会议。此外，上述人员对于私分国有资产罪的后果是明知的，即会造成国有资产的流失。综上，非直接分管但具有表决权的领导充足私分国有资产罪的主体要件。
随着我国经济的迅猛发展及产业机构的不断调整，私分国有资产犯罪在经济领域日益多发，但由于该罪具有的特殊性，导致在学界讨论及司法实务中出现了较大争议，即非直接主管领导是否应当承当私分国有资产罪的刑事责任。在法律没有明确规定的情况下，法官在审理这类案件时，有必要审慎地把严主体观，罪过观，既要避免客观归罪，将该罪的处罚主体扩大化，同时也要避免主观归罪，使得所谓的非直接主管领导有罪不罚，有错不究，造成十分不良的社会效果和法律效果。法官在界定罪与非罪的过程中，应当更多地通过行为人的客观行为来分析其的主观罪过，同时结合立法本意，切实起到维护国有资产，打击此类犯罪，维护社会主义市场经济秩序的立法目的。
（常燕）