（一）首部

1、判决书字号：
一审判决书：（2012）朝民初字第28011号判决书
二审判决书：（2013）二中民终字第06326号判决书

2、案由：侵害商标权纠纷

3、诉讼双方：
上诉人（原审被告）北京艾佳人生物科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区百子湾路32号院2号楼11层1座1207。
法定代表人申某，董事长。
委托代理人张某1，男，1971年11月21日出生，汉族，北京艾佳人生物科技发展有限公司法律总监，住北京市海淀区。
委托代理人徐飞翔，北京市浩天信和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广禾堂草本生物科技（上海）有限公司，住所地上海市张江高科技园区蔡伦路333号2号楼（D楼）502室。
法定代表人钟某，董事长。
委托代理人张某2，女，1987年2月13日出生，汉族，广禾堂草本生物科技（上海）有限公司职员，住上海市黄浦区。
委托代理人陈利亚，上海大邦律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李自柱；人民陪审员：李德良、蔡春英。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋光；代理审判员：周多、李丹。

6、审结时间：
一审审结时间：2013年2月5日。
二审审结时间：2013年6月20日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
被上诉人广禾堂公司原审诉称：第6249842号"月乃汤"商标是广禾堂公司享有专用权的注册商标。广禾堂公司将该商标使用在其生产的一款坐月子水产品上，该产品主要供产后女性食用，该产品及该商标已经具有了较高的知名度。2011年，艾佳人公司明知在月子餐行业内已有广禾堂公司的"月乃汤"知名品牌，仍故意在其推出的月子水产品上突出标识与"月乃汤"商标极为近似的"月乃水"标识，且在其开设的网店中还频繁使用"月乃汤"商标。艾佳人公司以搭便车、傍名牌的方式获利，其行为严重侵犯了广禾堂公司对上述商标享有的专用权。现广禾堂公司要求艾佳人公司：立即停止侵权行为；在天猫商城的"艾佳人官方旗舰店"（网址为http://aijiaren.tmall.com）首页及《中国工商报》中缝以外的版面刊登声明消除对广禾堂公司造成的影响，并向广禾堂公司赔礼道歉，刊登时间均为连续30天；赔偿广禾堂公司经济损失50万元及合理费用6.86万元。
上诉人艾佳人公司原审辩称：广禾堂公司的本案诉讼涉嫌对其实施不正当竞争，艾佳人公司对广禾堂公司的这种不正当竞争行为保留诉权，艾佳人公司不同意广禾堂公司的诉讼请求。

2.一审事实与证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：2009年9月21日，钟某取得了第6249842号"月乃汤"商标注册证，核定使用的商品为第29类，包括汤、蔬菜汤剂、蔬菜汤料、制汤剂、豆奶（牛奶代替品）、牛奶饮料（以牛奶为主的）。2011年8月30日，广禾堂公司受让取得了上述商标。2012年6月7日，钟某与广禾堂公司签订《商标许可协议》，确认钟某无偿许可广禾堂公司使用其上述"月乃汤"商标，期限为2010年8月11日起至2011年8月30日止，若和第三人发生关于商标的纠纷，钟某授权广禾堂公司予以维权。
广禾堂公司在其从台湾进口、在大陆销售的"好月家月乃汤（米之精华液）"产品瓶贴上以较大、醒目的字体使用了"月乃汤"商标，并标注有注册商标标记。在该产品瓶贴上显示该产品的配料有米之精华液（米酒水提取物）、香橼、肉桂、姜、小蓟、白芷、甘草提取物，食用方法为加热食用（勿直接饮用）。在广禾堂公司的宣传资料上宣称该产品是专门坐月子水料理汤头，是采用优质米酒去除酒精，利用高科技生物技术浓缩萃取提炼的米酒精华露，并分解成极细微的小分子，加入广禾堂独家天然的草本汉方精华，帮助细胞吸收代谢，不破坏细胞收缩的本能，更不会对内脏造成负担。可直接用于餐点烹饪，无论煮粥、做饭、煲汤和饮料，都可以用"月乃汤"替代普通水，是整个月子阶段都适用的、益气补血、恢复窈窕的理想用水。广禾堂公司在京东商城上销售该产品的网页上宣称"月乃汤"是特别针对坐月子所特制的烹饪用水，以优质米酒浓缩萃取提炼出米酒精华成分，传承了古法坐月子的精髓，富含丰富的营养，无论煮粥、做饭、煲汤、做菜都可以代替水直接用于餐点烹调，售价为525元。2011年5月至2012年5月间，广禾堂公司在《母子健康》、《完美妈咪》、《福连家》、《孕妈咪》等媒体上对该产品进行了宣称和推广，并宣称该产品为"月子餐烹调专用水 气血充盈 调整体质"、"加速新陈代谢、促进伤口愈合、脏器恢复、促进血液循环、防止产后肥胖、预防产后忧郁、促进优质乳汁分泌"。
2012年6月4日，广禾堂公司从艾佳人公司开设在天猫商城的"艾佳人官方旗舰店" （网址为http://aijiaren.tmall.com）以380元的价格购买了一箱（12瓶）艾佳人公司生产的"艾佳人月乃水（谷物饮料）"。在包装箱上有醒目的"月乃水"字样。该产品瓶盖上显示该批产品生产于2011年12月28日。在瓶贴上有横向书写的较小的"艾佳人月子食品"文字，有竖向书写的较大、较为醒目的"月乃水"标识，在该"月乃水"标识右侧有很小的"坐月子水"文字，左下侧有很小的"谷物饮料"文字。在瓶贴上显示该产品的配料有水、大米萃取物、植物萃取物，适合人群为坐月子及小产。艾佳人公司在销售网页上宣称"艾佳人月乃水"萃取纯植物精华精准调配，特别添加艾佳人独家汉方草本萃取液配方，富含多种营养元素，能促进身体的愈合和母乳的合成，益气补血，促进血液循环，防止产后肥胖，预防产后抑郁，温和热补，改善体质，是产后恢复专用的坐月子水。适用对象是顺产、剖腹产及小产客户。操作方法为直接加热饮用，冲泡艾佳人茶包，做饭煲汤，煲滋补汤或料理麻油猪肝、麻油猪腰等。在广禾堂公司购买当日，"艾佳人官方旗舰店"中显示该产品月销量、月成交记录为152件。
另外，艾佳人公司在淘宝网上开设的网店中销售"月乃水"、"米精露"产品页面标题栏、产品图片下方、上方等位置标注有"月子水/月乃汤/台湾月子餐"等文字。
艾佳人公司陈述其"艾佳人月乃水"产品于2011年5月开始生产，零售价为一箱（12瓶）380元，但在网上销售会打折，一般是200元一箱。广禾堂公司陈述其"好月家月乃汤"的零售价为一箱（15瓶）525元。
广禾堂公司为购买涉案"艾佳人月乃水"及其他产品进行公证支出了公证费5000元。另外，广禾堂公司为本案诉讼还支出了律师费63 600元。
上述事实有下列证据证明：
商标注册证、核准商标转让证明、商标许可协议、宣传资料、"好月家月乃汤（米之精华液）"产品实物、公证书、"艾佳人月乃水（谷物饮料）"产品包装及实物、公证费发票、律师费发票及当事人陈述等。

3.一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：广禾堂公司经授权自2010年8月11日至2011年8月30日取得了第6249842号"月乃汤"商标的使用权及维权的权利。自2011年8月30日起，广禾堂公司经受让取得了该商标的专用权。广禾堂公司对该商标享有的权利应受法律保护，任何人不得在相同或类似商品上使用与该商标相同或近似的商标。
广禾堂公司涉案商标"月乃汤"具有一定的显著性，而艾佳人公司所使用的标识"月乃水"与"月乃汤"比对来看，两者有"月"、"乃"两个汉字完全一致，不同的就是"水"和"汤"两个字，但在汉语中"水"与"汤"二字意思接近，且在口语中经常一起使用该两个汉字表示同一种事物，故"月乃水"与"月乃汤"两个标识应属于近似商标；艾佳人公司所生产销售的涉案"艾佳人月乃水"是一种供产妇饮用、煲汤、做饭使用的液体，应当属于一种汤类产品，与广禾堂公司涉案商标所核定使用的商品"汤"属于类似商品。从广禾堂公司和艾佳人公司对各自产品的宣传以及配料来看，两者产品均为供产妇食用的坐月子专用水，两者均可以煲汤、做饭，两者均具有产后恢复、防止发胖、益气补血、促进血液循环、预防产后抑郁等功能，两者都含有大米萃取物、植物萃取物，并都加入了草本汉方精华。故广禾堂公司和艾佳人公司的涉案产品消费对象一致、功能和效果相同、所含原料相似，应当属于类似商品；艾佳人公司在类似商品上使用与广禾堂公司"月乃汤"商标近似的标识"月乃水"，足以导致相关消费者对两者商品的来源产生混淆或者对两者之间是否存在关联关系产生误认，艾佳人公司此举具有搭便车、攀附他人商标的意图。因此艾佳人公司在其涉案产品上使用"月乃水"标识的行为侵犯了广禾堂公司对第6249842号"月乃汤"商标享有的专用权。另外，艾佳人公司在其淘宝网店的销售网页上直接使用"月乃汤"三字的行为更是构成了对广禾堂公司上述商标权的侵犯。艾佳人公司应当为此承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的法律责任。
商标权本质上属于财产权，对商标权的侵犯不适宜适用赔礼道歉的法律责任，故对广禾堂公司提出要求艾佳人赔礼道歉的诉讼请求不予支持。对于赔偿经济损失的具体数额，将综合考虑到广禾堂公司涉案商标的知名度、广禾堂公司和艾佳人公司各自商品的售价及销售情况、艾佳人公司侵权行为的性质和情节以及主观过错程度等因素酌情确定。对于广禾堂公司主张的律师费、公证费，酌情予以支持。

4.一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（九）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、北京艾佳人生物科技发展有限公司于本判决生效之日起立即停止在产品包装上使用"月乃水"、在网页上使用"月乃汤"标识的涉案侵权行为；
二、北京艾佳人生物科技发展有限公司于本判决生效之日起三十日内履行在"艾佳人官方旗舰店"首页（网址为http://aijiaren.tmall.com）上刊登声明的义务，公开消除影响，该声明内容须连续登载三十日（声明内容须于本判决生效后十日内送原审法院审核，逾期不履行，原审法院将在相关媒体上刊登本判决主要内容，所需费用由北京艾佳人生物科技发展有限公司承担）；
三、北京艾佳人生物科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿广禾堂草本生物科技（上海）有限公司经济损失十五万元；
四、北京艾佳人生物科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿广禾堂草本生物科技（上海）有限公司合理费用三万元；
五、驳回广禾堂草本生物科技（上海）有限公司的其他诉讼请求。

（三）二审诉辩主张

被上诉人广禾堂公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、"月乃汤"与"月乃水"主要部分相同，"汤"和"水"在意思上相近，两者属于近似商标；2、艾佳人公司生产销售的涉案"艾佳人月乃水"与广禾堂公司注册商标"月乃汤"核定使用的商品"汤"，从产品的主要原料、使用方法、消费对象和基本功效上看，两者构成类似商品；3、艾佳人公司与广禾堂公司属于同行业经营者，艾佳人公司存在制造混淆和搭便车的恶意。综上，不同意上诉人艾佳人公司的上诉人请求。

（四）二审事实和证据
在二审期间，上诉人艾佳人公司提交了以下主要证据材料：一、CCTV-1中央电视台第一套频道"焦点访谈"神奇的月子水（文字稿）及光盘，用以证明广禾堂公司使用"月乃汤"注册商标时存在欺诈消费者的行为；二、（2012）商标异字第69479号"月乃水"商标异议裁定书，用以证明艾佳人公司的"月乃水"商标与"月乃汤"注册商标未构成类似商品上的近似商标。三、在销售网页上使用"月乃汤"的淘宝店铺转让协议，用以证明开设两淘宝网店的并不是艾佳人公司，而是案外人艾佳人（上海）食品有限公司。此外，艾佳人公司还提供了大量证据证明艾佳人公司及其"月乃水"商标具有极高知名度。
被上诉人广禾堂公司认为上诉人艾佳人公司提交的上述证据材料不符合证据规则的规定，非一审不能取得的证据，不能认定为新证据。上述证据材料一的真实性认可，但关联性不予认可。证据材料二的真实性认可，但该裁定是错误的并且没有生效，广禾堂公司已经申请复审。证据材料三的真实性、关联性均不予认可。艾佳人公司提供的证明艾佳人公司及其"月乃水"商标具有极高知名度的证据，与本案无关。
被上诉人广禾堂公司提交了以下主要证据材料：一、上海天祥质量技术服务有限公司出具的检测报告，用以证明广禾堂公司的"月乃汤"牌坐月子水的宣传资料不存在虚假宣传；二、（2013）沪东证经字第2710号公证书和（2013）沪东证经字第4800号公证书，用以证明艾佳人公司至今仍在销售涉案被控侵权商品。
上诉人艾佳人公司对被上诉人广禾堂公司提交的证据材料一的真实性不认可，反而证明广禾堂公司仍存在虚假宣传。证据材料二的真实性认可，但关联性不认可。
北京市第二中级人民法院经审理查明：2011年4月21日，艾佳人公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册第9369775号"月乃水"商标，拟核定使用的商品为第32类，包括矿泉水、无酒精饮料、果茶（不含酒精）、姜汁饮料、植物饮料等。广禾堂公司在公告期内对第9369775号"月乃水"商标提出异议，商标局受理后做出裁定，认为被异议商标"月乃水"与广禾堂公司在先注册的"月乃汤"商标指定使用商品不属于类似商品，双方商标并未构成使用在类似商品上的近似商标，驳回了广禾堂公司的异议申请，对第9369775号"月乃水"商标核准注册。广禾堂公司在收到上述裁定后十五日内向商标评审委员会申请复审，目前复审程序尚在进行中。
另查，销售网页直接使用"月乃汤"的淘宝网店有两家，一家名为"diy月子餐"，根据（2012）沪东证经字第6463号公证书的记载，可以通过点击艾佳人公司的官方网站上的"艾佳人上海直营店"直接链接进入；另一家名为"减肥专家"，店主是申某，即艾佳人公司的法定代表人。
北京市第二中级人民法院对原审查明的本案其他事实予以确认。

（五）二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：广禾堂公司自2011年8月30日起经受让取得了第6249842号"月乃汤"注册商标专用权。其对上述涉案商标享有的注册商标专用权应受我国法律保护。
涉案注册商标"月乃汤"具有较强的固有显著性。"月"、"乃"是臆造词，也是"月乃汤"的主要呼叫部分。被控侵权商品上使用的标识"月乃水"与"月乃汤"比对来看，"月"、"乃"两个汉字完全一致，不同的就是"水"和"汤"两个字，而在汉语中"水"与"汤"二字属近义词，故"月乃水"与"月乃汤"两个标识构成近似商标。
从艾佳人公司的产品宣传、生产原料以及销售对象来看，涉案"艾佳人月乃水"为供产妇食用的坐月子专用水，可以煲汤、做饭，具有产后恢复、防止发胖、益气补血、促进血液循环、预防产后抑郁等功能；产品原料含有大米萃取物、植物萃取物；消费对象为产妇等特殊人群。故，艾佳人公司所生产销售的涉案"艾佳人月乃水"并不属于普通的植物饮料。根据我国相关司法解释的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。广禾堂公司和艾佳人公司的涉案商品消费对象一致、功能相同、产品原料相似，属于类似商品。广禾堂公司的涉案商品是作为月子餐料理专用汤使用，系涉案注册商标"月乃汤"在第29类商品"汤"上的规范使用。因此，艾佳人公司所生产销售的涉案"艾佳人月乃水"属于一种与涉案注册商标"月乃汤"所核定使用的商品"汤"类似的商品。
根据我国商标法的有关规定，未经注册商标专用权人的许可，在类似商品使用与其注册商标近似的商标，为侵犯注册商标专用权的行为。艾佳人公司在类似商品上使用与广禾堂公司"月乃汤"商标近似的标识"月乃水"，足以导致相关公众对两者商品的来源产生混淆或者对两者之间是否存在关联关系产生误认。因此艾佳人公司的行为侵犯了广禾堂公司对"月乃汤"享有的注册商标专用权。
虽然（2012）商标异字第69479号"月乃水"商标异议裁定书认为被异议商标"月乃水"与广禾堂公司在先注册的"月乃汤"商标核准使用的商品不属于类似商品，但该裁定并未生效，不能作为认定事实的依据。并且如前所述，在本案中艾佳人公司并未将"月乃水"在第32类商品"植物饮料"上的规范使用，即使艾佳人公司取得了第9369775号"月乃水"注册商标专用权，也不影响艾佳人公司侵犯广禾堂公司对"月乃汤"享有的注册商标专用权的判定。
因此，艾佳人公司关于其"月乃水"与涉案注册商标"月乃汤"不构成近似，其生产销售的涉案"艾佳人月乃水"商品与涉案注册商标"月乃汤"核定使用的商品"汤"不构成类似的上诉主张，依据不足，不予支持。
艾佳人公司认为在销售网页直接使用"月乃汤"的两家淘宝网店不是其开设经营，但艾佳人公司仅在二审期间提供了一份淘宝店铺转让协议，没有协议履行情况的证据佐证，且受让方艾佳人（上海）食品有限公司与艾佳人公司存在关联关系，广禾堂公司对该证据的真实性亦不予认可。因此，原审法院依据（2012）沪东证经字第6463号公证书的记载，认定涉案两家淘宝网店系由艾佳人公司经营并无不妥。艾佳人公司关于开设淘宝网店在销售网页上使用"月乃汤"的并非艾佳人公司，而是案外人艾佳人（上海）食品有限公司，相应的法律责任不应该由艾佳人公司承担的上诉主张，依据不足，不予支持。
对于赔偿经济损失的具体数额和广禾堂公司主张的律师费、公证费，原审法院综合考虑广禾堂公司涉案商标的知名度、广禾堂公司和艾佳人公司各自商品的售价及销售情况、艾佳人公司侵权行为的性质和情节、主观过错程度等因素以及律师费、公证费的合理程度酌情予以确定，并无不妥。艾佳人公司认为原审法院关于赔偿经济损失及合理支出的判决数额没有事实依据的主张，不予支持。
本案为侵害商标权纠纷，双方提出的关于广禾堂公司使用"月乃汤"注册商标的涉案商品是否存在虚假宣传，欺诈消费者的问题与本案无关。

（六）二审定案结论
北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第二款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

（七）解说
在商标侵权案件审理过程中，进行商品类似判断不应局限在相关商品物理属性的比较，而应在坚持"避免来源混淆"原则的基础上，从生产者和消费对象、功能和用途、原材料和工艺、销售渠道和场所以及消费习惯等五个方面，将原告注册商标核准使用的商品与被告被控侵权使用的商品进行综合比较，比较的同时还应考虑市场实际情况的变化和主张权利的商标知名度。
我国商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。因此，商品类似的判断对于商标侵权的认定至关重要。
类似商品是除近似商标外确定商标禁用权范围的另一要素。商标侵权案件中判断商品类似有三点尤其值得注意。
一、商品类似比较的对象
判断商品类似应将原告注册商标核准使用的商品与被告被控侵权使用的商品进行比较。虽然艾佳人公司主张"月乃水"商标异议裁定书认为被异议商标"月乃水"与广禾堂公司在先注册的"月乃汤"商标核准使用的商品不属于类似商品，但在商标侵权案件中，进行商品类似比较的并非"月乃汤"和"月乃水"两注册商标核准使用的商品，而是"月乃汤"核准使用的汤类商品与艾佳人公司的被控侵权商品"月乃水"。从艾佳人公司的产品宣传、生产原料以及销售对象来看，"月乃水"为供产妇食用的坐月子专用水，可以煲汤、做饭，具有产后恢复、防止发胖、益气补血、促进血液循环、预防产后抑郁等功能；产品原料含有大米萃取物、植物萃取物；消费对象为产妇等特殊人群。因此，被控侵权商品"月乃水"是一种汤类产品而非植物饮料，艾佳人公司未将"月乃水"在其核准使用的商品类别"植物饮料"上规范使用。
二、商品类似判断的原则
"避免来源混淆"是商品类似判断时要始终坚持的一项基本原则。在审理商标侵权案件时，应该设想如果近似商标在具有一定关联性的商品上共存，相关公众会误认为商品或者服务是同一主体提供或者其提供者之间存在特定联系，那么具有一定关联性的商品就构成类似商品。一方面，商品类似判断应尊重市场实际，了解市场的实际划分和真实的市场格局，确定同一经营者的生产经营范围所可能同时涵盖的商品种类跨度。另一方面，商品类似判断应考虑主张权利的注册商标知名度，原告的注册商标已经实际使用并具有一定知名度的，认定商品类似时，对商品之间关联性的把握可以适度放宽，合理确定商标禁用权的范围。因此，商品类似不是一成不变的，也不是独立于商标之外的客观事实，商品类似因市场实际情况的变化和主张权利的商标知名度不同而具有弹性。
三、商品类似判断的方法
商品类似判断不仅是简单的相关商品物理属性的比较，而应从相关公众的一般认识水平出发，以相关司法解释列明的五因素为主，区分表为辅进行综合比较分析。在商品类似的判断中虽然恶意并非必须考虑的因素，但恶意的存在对商品类似的判断确有影响。类似商品区分表可以辅助商品类似的判断，但在个案中，判断商品类似更应综合考虑五个方面的因素：1、生产者和消费对象；2、功能和用途；3、原材料和工艺；4、销售渠道和场所；5、消费习惯。广禾堂公司的涉案商品是作为月子餐料理专用汤使用，系其注册商标"月乃汤"在第29类商品"汤"上的规范使用，与艾佳人公司的涉案商品相比，两者都是供产妇食用的坐月子水产品。第一，针对的消费对象相同，均为产后坐月子的妇女；第二，功能和用途具有替代性，均具有产后恢复、防止发胖、益气补血、促进血液循环、预防产后抑郁等功效；第三，产品原料和生产工艺几乎相同，都含有大米萃取物、植物萃取物，并都添加了草本汉方精华；第四，结合我国的消费习惯，人们一般不会将供产妇坐月子期间食用的水视为饮料，即便其含有植物萃取物。虽然，两者的销售渠道有所区别，原告主要通过实体店销售，被告主要通过互联网营销，但这并不能排除相关公众同时接触这两种商品的可能。因此，相关公众基于对这两种商品的通常认知和一般交易观念容易认为两者存在特定关联性，可纳入类似商品范围。
（周多）