（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院(2013)朝民初字第1088号判决书。
二审判决书：北京市第二中级人民法院(2013)二中民终字第10401号判决书。

2.案由：劳动争议纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：卡文迪什（北京）文化传播有限公司，住所地北京市朝阳区安定路35号1028室。
法定代表人马某（M），总经理。
委托代理人吴月超，北京凯普律师事务所律师。
被告（被上诉人）：鲍某，女，1981年1月4日出生。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：白星晖；人民陪审员：冯立森、朱文良。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：高贵；审判员：郭文彤；代理审判员：窦江涛。

6.审结时间
一审审结时间：2013年4月 日。
二审审结时间：2013年7月17日。

（二）一审诉辩主张

1.原告（上诉人）卡文迪什（北京）文化传播有限公司诉称：
鲍某原系我公司员工，后我公司受金融危机影响，与其协商降薪，故其工资标准的降低，并非我公司单方面变更合同造成的，而是双方协商一致的结果，但鲍某于2012年4月27日向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求我公司支付工资差额等，朝阳仲裁委作出裁决后，我公司对仲裁裁决不服，故诉至法院，请求我公司无需返还鲍某2009年5月至2012年3月期间扣减的工资35 550元。

2.被告（被上诉人）鲍某辩称：
不同意原告诉讼请求，原告是单方面对我减薪的，我多次表示不同意其减薪要求，并一直要求原告返还扣减的工资，因双方协商未果，所以我申请了劳动仲裁，我认可仲裁裁决的结果。

（三）一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：被告原系原告员工，被告与原告签有有效期为2009年4月1日至2010年5月29日止的劳动合同，之后签订有2010年5月30日至2011年5月29日止及2011年5月30日至2012年5月29日止的劳动合同续订书，劳动合同中约定被告的月工资为4500元。另双方的劳动关系于2012年3月12日解除，因被告存有未休年休假，原告按全勤计算支付了被告2012年3月份的工资。
庭审中，双方均认可2009年6月至2010年4月期间，原告每月向被告支付了劳动合同中所显示的月工资数额的70%；2010年5月至2012年3月期间，原告每月向被告支付了80%的工资。对此，原告主张因其受到金融危机的影响，其与包括被告在内的公司员工进行了协商，口头对劳动合同进行了变更，降低了被告的工资标准，被告对此表示同意，故其从2009年6月起将被告劳动合同中约定的月工资减少了30%，2010年5月起因金融危机的影响减轻，其将劳动合同中约定的月工资减少了20%，并称口头变更劳动合同后双方已实际履行超过了1个月。被告对原告所称双方口头约定变更劳动合同以降低工资标准的主张不予认可，并称原告是在开会时宣布降薪，但其不同意原告的降薪要求，原告在发放工资时单方面扣减其正常工资，其多次要求原告返还扣减的工资，原告答复说会与总部进行协商，但一直拖着没有答复。
另查，被告于2012年4月27日就双方争议向朝阳仲裁委申请劳动仲裁，要求原告：1、支付自2009年6月至2012年3月期间克扣的工资35 550元；2、支付2011年至2012年的报销款933元；3、补缴2007年12月至2009年3月及2010年4月至2012年3月社会保险约25 000元；4、支付第一项请求克扣34个月工资的利息2000元；5、补缴2012年2月的社保和住房公积金。后朝阳仲裁委出具京朝劳仲字[2012]第05961号裁决书，裁决：1、原告返还被告2009年5月至2012年3月期间扣减的工资35 550元；2、驳回被告其他仲裁请求。原告不服，提起本次诉讼，被告未起诉。
以上事实，有双方当事人陈述、京朝劳仲字[2012]第05961号裁决书等在案佐证。

（四）一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：本案的争议焦点系双方是否经协商对劳动合同中关于被告的工资标准进行了变更。庭审中，卡文迪什（北京）文化传播有限公司虽主张双方经口头协商变更了鲍某的工资标准，并称实际履行超过了1个月，但鲍某否认双方协商变更了工资标准，故卡文迪什（北京）文化传播有限公司应对其主张承担相应的举证责任，但其未能证明双方以口头约定的方式变更了劳动合同中的工资标准；另卡文迪什（北京）文化传播有限公司作为用工单位，其应掌握管理证明鲍某工资标准进行过变更的证据，但卡文迪什（北京）文化传播有限公司未能就此举证，其亦应承担举证不能的后果，故本院对其主张不予采信。现因劳动合同对鲍某的工资标准做了明确约定，且双方对工资实际发放的情况均无异议，故卡文迪什（北京）文化传播有限公司应支付鲍某在职期间尚未支付的工资，卡文迪什（北京）文化传播有限公司主张不返还鲍某2009年5月至2012年3月期间所扣减工资的请求于法无据，本院不予支持，卡文迪什（北京）文化传播有限公司应支付鲍某2009年5月至2012年3月期间尚未支付的工资差额35 550元（4500元×30%×11个月+4500元×20%×23个月）。

（五）一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：
一、原告卡文迪什（北京）文化传播有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告鲍某二ОО九年五月至二О一二年三月期间的工资差额三万五千五百五十元。
二、驳回原告卡文迪什（北京）文化传播有限公司的诉讼请求。
案件受理费10元，由原告卡文迪什（北京）文化传播有限公司负担（已交纳）。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审原告）卡文迪什（北京）文化传播有限公司持原诉意见和理由上诉，请求二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人（原审被告）鲍某同意原判。

2.二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

3.二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。卡文文化公司主张其公司曾开会宣布降薪事宜，并告知不同意降薪可选择离职或与其公司商讨其他方案，鲍某在会后同意会议内容；鲍某主张卡文文化公司仅曾开会宣布降薪事宜，未曾与其就降薪事宜进行协商，不认可卡文文化公司前述其他内容；卡文文化公司未能就前述会议内容提交证据证明。卡文文化公司另主张其公司每月向鲍某发放工资明细的邮件中已告知如对工资数额有异议应向公司提出，但鲍某从未就工资发放提出异议；鲍某不认可卡文文化公司发放工资明细的邮件中有前述表述内容；卡文文化公司未能就其此项主张提交证据证明。卡文文化公司未能就与鲍某就变更工资标准达成一致提交其他证据证明。综上，卡文文化公司未能就其公司与鲍某就工资标准变更达成一致提交证据证明，应当就此承担举证不能的不利后果。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。卡文文化公司未能提交证据证明与鲍某口头变更了双方的劳动合同内容，且其公司与鲍某两次续签劳动合同时均未对劳动合同作出任何变更。现卡文文化公司根据前述司法解释的规定主张无须支付鲍某工资差额的主张，本院不予采信。因此，卡文文化公司应当依照劳动合同的约定向鲍某发放工资。现卡文文化公司认可在2009年5月至2012年3月未按照双方劳动合同约定的工资标准向鲍某发放工资，原审法院判令卡文文化公司支付鲍某2009年5月至2012年3月期间的工资差额，符合法律的相关规定，本院予以维持。

4.二审定案结论
北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由卡文迪什（北京）文化传播有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由卡文迪什（北京）文化传播有限公司负担（已交纳）。

（七）解说
本案的争议焦点是劳资双方是否经协商对劳动者的工资标准进行了口头变更，工资标准是劳动合同的主要条款，因此，本案主要涉及的是劳动合同的变更问题。
1、劳动合同变更的形式要件
《劳动合同法》第三十五条规定："用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。"根据该条规定，劳动合同的变更属要式行为，应当采用书面形式。但是如果用人单位和劳动者没有以书面形式变更，但是已经实际履行了，该如何认定变更的效力呢？司法实践中对此曾存在很大争议，有人认为形式要件不应影响效力问题，应比照《合同法》关于口头合同变更的规定，基于已履行的现状认可这种变更形式；也有人认为，劳动合同以书面形式变更的要求是为了维护劳动法律关系的稳定并限制用人单位滥用优势地位、保护劳动者的合法权益，应当坚持书面变更的形式要件。这种争论一直持续到《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的出台。该解释第十一条给出了明确的答案："变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。"该条实质上有条件的认可了口头变更劳动合同的效力。可见，在目前的法律和司法解释中，劳动合同变更的形式要件仍以书面形式为原则，口头变更为例外和补充。
2、 劳动合同变更的实质要件
广义的合同变更包括主体变更和内容变更，狭义的合同变更仅指内容变更。狭义的合同变更又可分为法定变更和意定变更。就劳动合同的变更而言，法定的变更主要包括劳动者不能胜任工作时的调整岗位等情形，意定变更主要是指用人单位和劳动者经协商一致后对劳动合同进行变更。
劳动法作为社会法，国家干预色彩浓厚，为保护弱势劳动者的合法权益，劳动法律对法定变更的要求非常严格，仅规定了极少的法定变更情形。而对于意定变更，法律没有必要过分干涉，应以当事人的意思自治为原则，以保障劳动者的就业选择权和用人单位的用工自由权。《劳动合同法》第三十五条设定了劳动合同意定变更的实质要件，即用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。
实践中，因劳动合同变更引发的争议案件一直较多。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》实施以来，一些人对该解释第十一条存在误解，导致劳动合同变更问题更易引发劳资双方的争议。该解释第十一条规定："变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。"对此，有人认为，用人单位口头变更了劳动合同，变更后的劳动合同履行超过一个月劳动者未提出异议且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，劳动者其后再反悔有违诚实信用原则，不应支持。基于这种理解，用人单位无疑获得了单方变更权，这种理解显然是错误的。事实上，这一条只是对意定变更的形式要件的补充即有条件地承认了口头方式的意定变更，并没有改变协商一致方能进行意定变更的实质要件。
3、 劳动合同变更的举证责任分配
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定："在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。"应该说，这里的合同是指《合同法》意义上的民商事合同，但就举证责任而言，根据证明责任分配的法律要件分类说及规范说，主张合同变更的一方应承担举证责任，因此，该条规定的举证责任分配同样适用于劳动合同的变更。
如果劳资双方以书面形式变更劳动合同，证明起来较为容易，举证责任分配的作用并不明显。在双方以口头形式变更劳动合同时，举证责任分配的就尤为重要了。本案中，用人单位主张双方口头达成一致对工资标准进行了变更，而劳动者否认双方的口头变更，用人单位应承担劳动合同变更的举证责任。具体来说，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，用人单位应当举证证明双方口头协商一致变更的事实和变更后的劳动合同履行超过一个月的事实，否则承担举证不能的不利后果。本案中，用人单位无法举出双方口头协商一致变更的证据，因而败诉。
（白星晖、程立武）