（一）首部
1．判决书字号
一审判决书：
北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第25450号判决书。
二审判决书：
北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第14088号判决书。
3．诉讼双方
原告（上诉人）丛某，男，1968年9月27日出生，汉族，无业。
委托代理人冯某，男，1973年5月28日出生，自由职业者。
被告（被上诉人）慈铭健康体检管理集团股份有限公司北京潘家园门诊部。
负责人莫某，院长。
委托代理人聂学，北京市华卫律师事务所律师。
委托代理人杜某，男，1979年11月9日出生，慈铭健康体检管理集团股份有限公司北京潘家园门诊部主管。
一审委托代理人邓利强，北京市华卫律师事务所律师。
5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
代理审判员：王喆（独任审判）。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李德岭；审判员：孙建强；代理审判员：闫科。
6．审结时间：
一审审结时间：2013年7月19日。
二审审结时间：2013年11月20日。
（二）一审情况
1．一审诉辩主张
丛某诉称：我于2012年在北京晚报等媒体看到，"神麒口服液（消癌平口服液）"宣称采用"原子微量破核疗法"研制，含"微管阻遏素"和"特异激活因子"，可杀死清除肿瘤细胞，彻底消除残留在血液、淋巴液中的肿瘤细胞、恢复机体正常功能、改善患者恶病质，从而有效防止肿瘤的复发、扩散、转移，等等......在慈铭中西医门诊药房销售。同年6月2日，我购买了"神麒口服液（消癌平口服液）"，发现该药品是必须在医师指导下使用的处方药，而慈铭健康体检管理集团股份有限公司北京潘家园门诊部（以下简称潘家园门诊部）在销售时也没有进行指导说明。另外，潘家园门诊部在大众媒体上发布处方药的广告，并在广告中夸大药品的适应症和功效，严重误导和欺骗消费者。现我起诉，要求潘家园门诊部退还货款450元，赔偿450元，支付误时费9099元，赔偿精神损失费1元。
潘家园门诊部辩称：消癌平口服液是杨凌科森生物制药有限责任公司生产的合法合格药品。药品广告是杨凌科森生物制药有限责任公司委托北京川蒙之源广告有限公司发布的，我部对广告内容原本不知情，且在得知广告违规后立即停止了药品销售。冯某于2012年6月2日购买了5盒消癌平口服液，要求开具5张收据。2012年6月11日，冯某给我部发送了纠纷协商解决请求书，并于此后向朝阳区法院提起诉讼。我部认为本案丛某不是消费者；我部也不是违规广告的行为主体，且不存在任何过错和违法行为；冯某的误时费在25510号民事判决中已经得到支持，而丛某则从未找我部协商解决纠纷；综上，我部不同意丛某的全部诉讼请求。
2．一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经审理查明：
丛某提交了潘家园门诊部于2012年6月2日开具的金额为450元的收据，收据中记载有"神麒口服液（消癌平口服液）国家药准字Z20050778" 字样。潘家园门诊部质证称该收据是冯某在购买药品时开具的。丛某还提交了消癌平口服液包装盒一个，其上写有"国药准字Z20050778"字样。
冯某曾以在潘家园门诊部购买神麒口服液为由向法院起诉潘家园门诊部和慈铭健康体检管理集团股份有限公司，法院对该案作出（2012）朝民初字第25510号民事判决书。该判决书的"经审理查明"部分记载：北京市药品监督管理局于2012年3月发布的《违法药品广告公告》中写有："二、违规广告涉及药品品种33个，存在未经审查发布和擅自篡改广告审批内容的行为。其中标示名称为'结石通茶'、'神麒口服液'两种药品发布违规广告情节严重。标示名称为'神麒口服液'的药品在广告宣称采用'原子微量破核疗法'研制，含'微管阻遏素'和'特异激活因子'，可杀死清除肿瘤细胞，防止肿瘤的复发扩散转移。以上药品的广告宣传含夸大药品适应症、有不科学地表示功效的保证等内容，严重误导和欺骗消费者。"北京市药品监督管理局于2012年4月至6月期间发布的《违法药品广告公告》所附的《违规药品广告情况汇总表》中均包括"神麒口服液"，其后标示的经营企业均包括"慈铭中西医门诊药房"。
丛某在本案起诉书中称其于《北京晚报》中看到神麒口服液的广告，法院要求丛某提交该报纸广告，但丛某称该报纸已在（2012）朝民初字第25510号案件中提交法院。丛某提交了2012年6月2日的《法制晚报》，其中有题为"晚期肿瘤治疗新突破"的神麒口服液广告，该广告称神麒口服液是我国"原子微量破核抗肿瘤疗法"的代表药物，它是我国五大药研机构，数十位中外肿瘤专家，历经数十年潜心研究的成果，将原子微量技术和纯天然中药完美结合，使药物的吸收利用率可达传统中药的几倍以上；该广告下方显示专卖地址为东二环左安门桥肿瘤医院西门北走100米【慈铭中西医门诊药房】。庭审中，潘家园门诊部确认上述专卖地址是其经营地址。潘家园门诊部提交了北京川蒙之源广告有限公司出具的证明复印件，该证明称2012年3月7日《北京晚报》第44版中的神麒口服液广告是药品生产厂家在北京的代理商陈继红委托北京川蒙之源广告有限公司发布的，该药品手续齐全、合法，该广告与慈铭中西医门诊药房无关。潘家园门诊部提交了消癌平口服液产品资料及陕西省食品药品监督管理局审批材料，证明该药品的生产者具有生产资质，药品本身是合格产品。丛某称其购买消癌平口服液的原因是其婶张某患有癌症，所购药品已被张某服用；但经法院进行举证提示，丛某仍未能提交张某身份信息、丛某与张某的亲属关系证明、张某患有癌症的诊断证明。丛某称其于2012年6月、7月、9月间因找潘家园门诊部协商而累计耽误2个月时间，故主张误时费9099元；但经法院进行举证提示，丛某既未提交其往来交通票据，亦未提交误工证明或者纳税证明。哈尔滨市道里区建国街道办事处在为冯某出具的诉讼代理人推荐书中称丛某是其社区居民。经询，丛某称其所谓自由职业是给哈尔滨教化电子城做售后。
上述事实有下列证据证明：有双方当事人陈述、收据、消癌平口服液包装盒、《法制晚报》、（2012）朝民初字第25510号民事判决书、审批材料。
3．一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：
《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定："消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。"就一般情况而言，持有经营者开具的相关票据原件的人，可以被推定为购买、使用商品或者接受服务的消费者。但是在本案中，丛某自报居住地和服务处所均在哈尔滨市，哈尔滨市道里区建国街道办事处亦在诉讼代理人推荐书中称丛某是其社区居民，而潘家园门诊部的经营地址在北京市，丛某却未向法院提交其于2012年6月2日前后在北京市与哈尔滨市之间进行往返的交通票据；同时，消癌平口服液是治疗癌症的特殊商品，丛某自称其购买原因是给其婶张某服用，但是其经法院提示仍未提交张某身份信息、其与张某的亲属关系证明、张某患有癌症的诊断证明，故法院无法确信其具有购买该种商品的正当原因。综合上述因素，尽管丛某提交了潘家园门诊部开具的收据原件，但是法院仍然无法确信其消费者身份。
《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条规定："经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。"本案中，丛某提交的消癌平口服液包装盒，潘家园门诊部提交的消癌平口服液产品资料及陕西省食品药品监督管理局审批材料，均可证明潘家园门诊部销售的消癌平口服液是经主管机关批准销售的合格产品，丛某亦未举证证明潘家园门诊部在经营过程中从事了欺诈行为。
《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十九条规定："消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。"（2012）朝民初字第25510号民事判决书记载北京市药品监督管理局曾在其公告中指斥神麒口服液的药品广告存在严重误导和欺骗消费者的内容；但是北京市药品监督管理局在其公告中提及的广告内容，与丛某提交的《法制晚报》中的广告内容存在显著差异，《法制晚报》中的广告仅称神麒口服液的吸收利用率可达传统中药的几倍以上，而未曾提及该口服液具有"可杀死清除肿瘤细胞，防止肿瘤的复发扩散转移"等作用；故而，丛某提交的《法制晚报》不能证明潘家园门诊部存在利用虚假广告提供商品的行为。另外，丛某提交的《法制晚报》的发行日期是2012年6月2日，而丛某提交的收据所载日期也是2012年6月2日；丛某居住与工作地点均在哈尔滨市，其未曾提交2012年6月2日前后曾来到北京市的证据；故法院难以认定《法制晚报》中的广告与丛某所称的购买行为之间具有因果联系。丛某在本案起诉书中称其于《北京晚报》中看到神麒口服液的广告，但其并未能向法院提交该报纸广告；冯某在（2012）朝民初字第25510号案件中诉讼行为，不能作为丛某曾接触过《北京晚报》中相关广告的依据；法院难以认定《北京晚报》中的广告与丛某所称的购买行为之间具有因果联系。
综上，法院无法确信丛某的消费者身份；潘家园门诊部销售的消癌平口服液是合格产品；丛某提交的《法制晚报》不能证明潘家园门诊部存在利用虚假广告提供商品的行为，《法制晚报》、《北京晚报》中的广告与丛某所称的购买行为之间均缺乏因果联系；故而，对于丛某要求潘家园门诊部退还货款450元、赔偿450元、赔偿精神损失费1元的诉讼请求，法院均予以驳回。关于误时费，法院在此不再重复以上论述，丛某亦未就其收入情况和联系潘家园门诊部解决纠纷的事实予以举证，故法院对其该项诉讼请求亦不支持。
4．一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：
驳回丛某的全部诉讼请求。
（三）二审诉辩主张
上诉人丛某上诉称：潘家园门诊部存在虚假广告的欺诈行为，应双倍赔偿我的损失。
被上诉人潘家园门诊部辩称：丛某不是消费者，我部并没有发布违法广告，不存在任何过错和违法行为，同意一审判决，请求维持原判。
（四）二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理查明：冯某曾以在潘家园门诊部购买神麒口服液为由，按产品责任纠纷向北京市朝阳区人民法院起诉潘家园门诊部和慈铭健康体检管理集团股份有限公司，北京市朝阳区人民法院于2012年11月对该案作出（2012）朝民初字第25510号民事判决书，判决后当事人均未上诉，该判决已生效。该判决书"本院认为"部分载明："......关于冯某主张的虚假广告宣传的情况，根据北京市药品监督管理局发布的《违法药品广告公告》，本院认定涉案药品存在发布虚假广告的情况......"该判决书作出如下判决："一、慈铭健康体检管理集团股份有限公司北京潘家园门诊部于判决生效之日起七日内退还冯某货款四百五十元。二、慈铭健康体检管理集团股份有限公司北京潘家园门诊部于判决生效之日起七日内赔偿冯某四百五十元。三、慈铭健康体检管理集团股份有限公司北京潘家园门诊部于判决生效之日起七日内赔偿冯某差旅费二百元。四、慈铭健康体检管理集团股份有限公司北京潘家园门诊部于判决生效之日起七日内赔偿冯某误时费五百元。五、驳回冯某其他诉讼请求。"
另查，冯某于2012年6月2日一次性购买了五盒神麒口服液，潘家园门诊部为其开具了五张收据。（2012）朝民初字第25510号案件中，冯某持五张收据中的一张作为原告起诉。本案中，丛某持另一张收据起诉。
再查，在二审法院审理中，丛某提交了户口页、结婚证等证据证明张某为其婶，亦提交了张某的基本医疗保险特殊疾病门诊医疗审批表，时间为2008年8月28日，病种一栏载明"乳癌术后"，欲证明张某患有癌症。潘家园门诊部认为，仅凭结婚证不能证明张某与丛某的亲属关系，并对张某是否在世表示质疑。
北京市第二中级人民法院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实无异，确认一审法院认定的其他事实和证据。
（五）二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：
消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。经营者提供商品或者服务有发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的行为的，当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。欺诈行为属生产者或者其他经营者所为的，由销售者先行向消费者赔偿；赔偿后，销售者可以依法向实施欺诈行为的生产者或者其他经营者追偿。
已经生效的（2012）朝民初字第25510号民事判决书认定了潘家园门诊部出售的涉案药品存在发布虚假广告的情况，并且判决潘家园门诊部对冯某的合理损失承担赔偿责任。本案中，丛某以同时购买的另一盒药品存在虚假广告为由起诉潘家园门诊部要求其承担赔偿责任，法院对其主张予以支持。对于丛某是否是消费者的问题，丛某提供了相关证据予以证明，潘家园门诊部虽认为丛某不是因生活消费需要购买该药品，不属于法律意义上的消费者，但潘家园门诊部此意见不足以否认丛某的消费者身份，其亦不能因此免责。因此潘家园门诊部应对丛某的合理损失承担赔偿责任，潘家园门诊部在承担赔偿责任后，如主张虚假广告系其他主体发布，可依据相关法律另行追偿。
丛某关于退还货款450元及增加赔偿450元的主张于法有据，法院予以支持。丛某关于误时费的主张，因其未提供充分证据予以证明，法院不予支持。丛某关于精神损害抚慰金的主张无事实和法律依据，法院亦不予支持。
（六）二审定案结论
北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十九条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第25450号民事判决。
二、慈铭健康体检管理集团股份有限公司北京潘家园门诊部于本判决生效之日起七日内退还丛某货款人民币四百五十元。
三、慈铭健康体检管理集团股份有限公司北京潘家园门诊部于本判决生效之日起七日内赔偿丛某人民币四百五十元。
四、驳回丛某的其他诉讼请求。
（七）解说
本案基本事实较为清楚，但一、二审的裁判结果截然不同。本案的主要争议焦点："职业打假人"是不是消费者；经营者欺诈应如何认定。
一、"消费者"的法律规定及解释
《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第二条规定："消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。"对于消费者，法律并未明确定义，但明确了消费者应有生活消费的需要，这是与生产消费相对应的。之所以做此规定，是因为《消法》的立法目的在于保护在交易中处于弱势地位的消费者。为了生活需要而消费的消费者，对于产品或服务一般都是外行，在对产品或服务的了解、专业知识等方面与经营者存在着信息不对称，在经济能力、维权成本上较于经营者也居于弱势，理应受到《消法》的保护。而生产性消费者其消费是为了生产获利，一般具有内行人的专业知识，且具有较强的经济能力，在消费中其地位与经营者是平等的，一般不属于《消法》所保护的消费者。
虽然法律将消费者界定在生活消费的范畴，但这个概念仍然是有争议的。购买商品自用毫无疑问是消费者，若是为亲戚朋友的需要消费，为了馈赠、收藏或者其他用途消费，是否属于法律意义上的为生活需要消费呢？笔者认为是答案肯定的，法律规定仅是为了排除生产需要的消费。《消法》规定了生活消费，对生活消费不能理解为"为了生活的目的而消费"，应解释为"非为了生产而进行的与生活有关的消费"，换言之，法律规定的生活消费需要并不是规定主观上的消费目的，而只是从客观上确定了与生产消费相对的消费行为。
二、"职业打假人"应属消费者
对于"职业打假人"是否是法律意义上的消费者，一直是一个争议较大的问题。认为"职业打假人"不应得到《消法》保护的逻辑大致是这样的：购买者在短时间内购买数量较多的同类商品，其行为不具备直接消费的目的，只是为了获利目的，因而不具有消费者的法律地位。
笔者认为以上观点不可取。原因在于，上述观点是根据知假买假者的"获利"目的，认为不属于生活消费需要，从而认定并非法律保护的消费者。但如上述，《消法》并没有要求消费者必须基于特定的目的，因此根据目的排除消费者身份这个逻辑不可取。
另一方面，《消法》是我国法律体系中较特殊的法律，其蕴含的理念不应忽视。我国民法制度中，无论是违约责任还是侵权责任，一般都是单纯的填补性的赔偿，即填补受害人因他人的违约行为或侵权行为造成的损失。《消法》最初规定的双倍赔偿可谓我国民事赔偿制度的一大突破，体现出立法机关对于保护消费者的合法权益、维护社会经济秩序的决心。2013年修正、2014年3月份开始施行的新《消法》更是将经营者欺诈的增加赔偿由一倍提高到了三倍。无论从立法的最初目的和立法的变化来看，《消法》始终坚持保护消费者权益、打击不良经营者、净化市场环境、维护经济秩序的理念。消费者在权益受到侵害时，因为维权能力低下和维权成本较高等原因，不少人会选择忍气吞声，实际上纵容了不法经营者。"职业打假人"的行为虽不能为所有人接受，但客观上净化了市场环境。
本案中，一审法院未认定丛某是抗癌药品的消费者，可见是持对消费者身份应严格界定、不宜支持"职业打假人"的理念，因为本案的实际情况是丛某的代理人冯某在进行诉讼，并且冯某在其他法院也有多起消费者维权类纠纷，冯某有"职业打假人"的嫌疑。对此，二审法院持不同的意见，认为商品确实存在虚假宣传等的情形时，法院的导向应是最大限度打击虚假宣传，保护消费者的权益，当事人即使有"职业打假人"之嫌，案件即使是打假求偿之诉，也不能否认当事人的消费者身份；并且根据之前的生效判决，冯某持同时购买药品的一张票据起诉，其请求被法院支持了，本案应保持裁判的统一，故改判支持了消费者要求"双倍赔偿"的诉讼请求。
近年来，涉及食品、药品的质量问题如假冒伪劣、虚假宣传等不法现象屡有发生，食品、药品安全的问题越来越被社会重视。实际上，从2014年3月15日开始正式施行的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条已经明确规定：因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。这一规定态度鲜明地确定了在食品、药品质量问题的范畴内，人民法院应支持知假买假的"职业打假人"的合理请求。本案发生在上述司法解释颁布施行之前，二审的判决精神十分切合该司法解释的理念，体现出向消费者倾斜，最大限度维护社会经济秩序的倾向性。
三、经营者欺诈的认定
本案一审对于欺诈的认定的逻辑是，知假买假，并没有因经营者的欺诈行为陷入错误的认识，难以证明这一因果关系，因此不存在欺诈。但《消法》对此的规定是："经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。" 对法律条文做文义解释可以看出，只要经营者有欺诈行为，不论消费者主观上是否因此产生错误的认识，均适用该条款。这从一个侧面反映出了《消法》的立法目的。
对于欺诈行为的具体认定，北京市制定了地方性法规《北京市实施消费者权益保护法办法》予以明确。该《办法》第14条规定："经营者提供商品或者服务有下列欺诈行为之一的，当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍：......（十四）发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的......欺诈行为属生产者或者其他经营者所为的，由销售者先行向消费者赔偿；赔偿后，销售者可以依法向实施欺诈行为的生产者或者其他经营者追偿。"
只要经营者实施了上述规定中的某一种行为，消费者受到损失的，只要消费者提出增加赔偿的请求，法院就应当支持，而不论消费者是否因欺诈行为产生了错误的意思表示，这也是《消法》中的欺诈与民法意义上的欺诈的不同之处。
本案中，北京市药品监督管理局已经认定了涉案药品存在虚假广告，二审法院据此认定欺诈行为成立，支持了丛某增加一倍赔偿的请求，而一审法院基于传统民事中欺诈的构成，要求丛某必须证明其受到虚假宣传而产生错误的认识，从这一因果关系出发否认了欺诈，实际上并不符合《消费者权益保护法》的规定。
（闫科）
【裁判要旨】生产性消费者其消费是为了生产获利，一般具有内行人的专业知识，且具有较强的经济能力，在消费中其地位与经营者是平等的，一般不属于《消法》所保护的消费者。"职业打假人"的行为虽不能为所有人接受，但客观上净化了市场环境。只要经营者有欺诈行为，不论消费者主观上是否因此产生错误的认识，均适用《消费者权益保护法》。
