（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院(2013)朝民初字第00064号判决书。
二审判决书：北京市第二中级人民法院(2013)二中民终字第16078号判决书。

2.案由：广告合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：北京视线联动广告有限公司，住所地北京市通州区轻纺服装服饰园区武曹路74号。
法定代表人陈某，董事长。
委托代理人汪光宇，北京市宽信律师事务所律师。
委托代理人任某，女，1980年3月22日，汉族，北京视线联动广告有限公司行政总监，住北京市西城区。
被告（被上诉人）：爱国人国际传媒广告（北京）有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区乐园大街21号。
被告（被上诉人）：曹某，男，1973年1月12日出生，汉族，身份证住址山西省太原市万柏林区。
委托代理人范亚锐，北京市元甲律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：金宏；人民陪审员：张燕琴、赵丽晖。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：罗珊；代理审判员：石婕、姚颖。

6.审结时间
一审审结时间：2013年6月19日。
二审审结时间：2013年12月16日。

（二）一审诉辩主张

1.原告（上诉人）北京视线联动广告有限公司（以下简称视线公司）诉称：
2009年6月1日，视线公司与爱国人国际传媒广告（北京）有限公司（以下简称爱国人公司）签订《户外广告发布合同》，约定爱国人公司为视线公司发布1年期户外广告，广告费580万元，曹某以其所有的位于北京市朝阳区南十里居28号院东润枫景9号楼1单元XXX室房屋（以下简称涉诉房屋）作为担保，但并未办理抵押登记。合同签订后，视线公司向爱国人公司支付了290万元，但因爱国人公司的原因合同无法继续履行。经视线公司多次催要，曹某承诺履行担保责任，自愿与视线公司签订了《存量房屋买卖合同》，并办理了二手房买卖网签手续。2009年11月19日，视线公司与爱国人公司签订《补充协议》，确定爱国人公司在协议签订后三个月内返还视线公司118.3万元，但一直未予清偿。2012年6月，曹某承诺以变卖担保房产的价款清偿，要求视线公司撤销网签手续，但之后曹某将房屋卖给他人并办理了过户手续。故视线公司诉至法院，要求：1、爱国人公司返还广告费118.3万元，并支付利息损失（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2010 年2月20日起至实际支付之日止）；2、曹某对上述款项中爱国人公司不能清偿的部分承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由爱国人公司和曹某承担。

（三）一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：2009年5月28日，视线公司（甲方）与爱国人公司（乙方）签订《户外广告发布合同》，约定甲方委托乙方发布户外广告，广告位置位于北京西四环万泉河桥西南角7号柱；发布期限为1年，从2009年6月1日起至2010年5月31日止（具体起算时间按首次上画面次天起计算）；广告费为580万元，包括三次画面制作费、三次画面安装费、场地租赁费、广告发布费、支架制作费、电费、维修费、监测费、税金等；支付方式：本合同签订之日，甲方向乙方支付全部广告费总额30%，即174万元，广告画面正常发布甲方验收合格后3日内，甲方向乙方支付全部广告费总额的20%，即116万元，广告画面发布后5个月内，甲方向乙方支付全部广告费总额的30%，即174万元，广告画面发布后八个月内，甲方向乙方支付全部广告费总额的20%，即116万元；甲方在支付广告款前须收到乙方提供的同等金额的广告业发票；乙方承诺保证该广告媒体的本合同期限内完整发布权，如因发布权出现问题，则乙方承担甲方及其客户的一切损失，乙方承诺以曹某的个人资产涉诉房屋作为对该发布权的担保（详见双方委托公证书作为合同附件），如因乙方发布权出现问题甲方有权处理上述个人房产；在本合同履行期限内，任何一方未有法定理由或本合同规定事由，而单方面解除或终止本合同，违约方除应赔偿给守约方造成的损失外，还应按本合同广告费总额的20%向对方支付违约金。时任爱国人公司法定代表人的曹某在乙方爱国人公司代表人处签名。
2009年11月19日，视线公司（甲方）与爱国人公司（乙方）签订《补充协议》，内容为：鉴于甲乙双方于2009年6月1日签订的《户外广告发布合同》，就甲方委托乙方在北京西四环万泉河桥西南角7号户外广告单立柱发布广告事宜，因政府原因，广告画面于2009年8月4日下刊，经甲乙双方友好协商并达成一致意见签订补充协议如下：1、甲乙双方签订的户外广告发布合同总金额为580万元，合同规定的发布期限自2009年6月1日至2010年5月31日，由于政府原因，甲方实际发布期限自2009年6月1日至2009年8月4日，实际发布天数为64天，实际发布天数所对应的广告发布费为101.7万元，甲方已向乙方支付290万元，因此乙方应向甲方退还广告费188.3万元；2、在广告发布终止后，甲方给予了充分的谅解，乙方分别于2009年7月30日和2009年11月19日以支票的形式已退还给了甲方40万元和30万元，合计已退还给甲方70万元。剩余应退还广告费118.3万元，甲乙双方应本着友好的合作关系，乙方在本协议签署后三个月内把剩余应退的广告费用118.3万元退还给甲方。该《补充协议》乙方签字处有曹某的签名。之后，爱国人公司并未退还视线公司广告费。
涉诉房屋原登记的所有权人为何某。
庭审时，视线公司主张因曹某不愿意办理抵押登记手续，且该房屋尚有贷款未还清，故办理了房屋买卖的网签手续。视线公司提交北京市方正公证处于2009年5月31日作出的一份公证书及一份陈某作为何某的委托代理人与杨某于2009年8月14日签订的《存量房屋买卖合同》。公证书编号为（2009）京方正内民证字第07991号，是对何某、曹某于2009年5月31日签署的一份对视线公司法定代表人陈某的委托书的公证，委托书内容为："委托人何某涉诉房屋所有权人，曹某是法定共有权人，二人系夫妻关系，我们同意出售上述房产，房产证号为京房权证朝私06字第173752号。因为我们工作忙，不能亲自办理该房产的买卖手续及前往房管部门办理此房产产权转移的相关手续，故委托陈某为我们的代理人，全权代表我们前往房地产管理部门协助购房人查询上述房产是否发生司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或以其他形式限制房地产权利等情形；在符合依法出售的前提下，办理此房产的提前还款、解除抵押手续，然后办理该房产的买卖交易手续、到房地产交易管理部门办理此房产产权转移、过户的一切有关事宜、代为办理与出售此房产相关的税务手续、协助买方以买方名义办理贷款、抵押的相关手续、代收相关售房款、代为在《售房人银行开户情况说明》及划款协议签字。代理人在其权限范围内所签署的一切文件，我们均予以承认。委托期限为办理完毕为止。代理人无转委托权。"《存量房屋买卖合同》约定何某和杨某通过北京国信易家房地产经纪有限公司居间介绍达成交易，何某将涉诉房屋出售给杨某，成交价格为265万元。自本合同签订之日起10日内，双方共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。该合同进行了网上登记。
曹某主张视线公司提交的经过公证的委托书及《存量房屋买卖合同》是为陈某与曹某、何某之间的借款所签署的，曹某提交北京市方正公证处于2009年5月31日作出的三份公证书，编号为（2009）京方正内民证字第07990号的公证书是对出借方陈某与借款方曹某、何某于2009年5月31日签订借款合同的公证，编号为（2009）京方正内民证字第07991号的公证书与视线公司提交的公证书一致，编号为（2009）京方正内民证字第07992号的公证书，是对曹某、何某于2009年5月31日给陈某出具的委托书的公证，该委托书的主要内容是曹某、何某委托陈某代理出售北京市大兴区兴政东里17－2－XXXX房屋。
之后，涉诉房屋的网签被撤销，视线公司主张撤销时间是2012年6月，曹某主张撤销时间是2012年4月。2012年11月，何某将涉诉房屋出售给刘涛。
另查，2010年10月18日，爱国人公司的法定代表人由曹某变更为赵某。
上述事实有下列证据证明：
1.《户外广告发布合同》；
2.《补充协议》；
3.《存量房屋买卖合同》；
4.公证书；
5.工商登记材料；
6.房屋产权证书；
7.房屋登记信息。

（四）一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：视线公司与爱国人公司、曹某签订的《户外广告发布合同》及《补充协议》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方应当按照合同约定履行各自义务。根据《补充协议》的约定，爱国人公司应当在协议签署后三个月内，即2010年2月20日前将剩余的广告费118.3万元退还给视线公司，但至今爱国人公司并未退还上述款项，故视线公司主张爱国人公司返还广告费118.3万元并支付利息损失的诉讼请求于法有据，本院予以支持。《户外广告发布合同》中约定，以曹某的个人资产涉诉房屋为爱国人公司提供担保，曹某也在合同上签名，表明曹某同意为爱国人公司提供抵押担保，但之后视线公司与曹某并未办理抵押登记，视线公司的法定代表人陈某还代理曹某、何某夫妇签署了将涉诉房屋出售给他人的合同。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，而视线公司与曹某并未办理抵押登记，故该抵押权并未设立，曹某不应承担担保责任。视线公司未举证证明其要求曹某办理抵押登记，而曹某拒绝办理，视线公司法定代表人陈某还代理曹某、何某夫妇办理涉诉房屋出售事宜，故视线公司要求曹某承担赔偿责任，没有充分依据，本院不予支持。爱国人公司经本院合法传唤，拒不到庭应诉，并不影响本院依法作出判决。

（五）一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
1.被告爱国人国际传媒广告（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告北京视线联动广告有限公司返还广告费一百一十八万三千元；
2.被告爱国人国际传媒广告（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告北京视线联动广告有限公司支付逾期还款利息损失（以一百一十八万三千元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自二〇一〇年二月二十日起计算至实际支付之日止）；
3.驳回原告北京视线联动广告有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费一万七千三百九十元，由被告爱国人国际传媒广告（北京）有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审原告）视线公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：
一、一审判决认定事实错误。一审判决认定"视线公司与曹某并未办理抵押登记，视线公司的法定代表人陈某还代理曹某、何某夫妇签署了将涉诉房屋出售给他人的合同。"事实是，曹某以涉诉房屋之上当时已存在抵押权为由，拒绝办理将房屋抵押给视线公司，为防止涉诉房屋被转卖，保证担保权益实现，视线公司法定代表人陈某要求曹某夫妇办理了委托公证，将涉诉房屋网签给视线公司广告合同上家的员工，一直未实际交割，并非"出售给他人"。上述事实在一审庭审中视线公司已多次重申，并已提交相关证据。一审法院以房屋网签推断视线公司没有要求曹某办理抵押登记，毫无逻辑可言。曹某虽以各种借口拒绝办理抵押登记，但是其后续的网签行为，恰恰是其以涉诉房屋来保证视线公司担保权益实现的明确意思表示，目的是促成广告发布合同的签署。
二、一审判决适用法律错误。一审判决认定视线公司与曹某并未办理抵押登记，故该抵押权并未设立，曹某不应承担担保责任。《物权法》第十五条明确规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。另外，《合同法》、《担保法》相关司法解释也都明确规定因抵押物未经登记而给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。因此，虽因未办理登记造成抵押权未能设立，但是，在涉诉房屋上设立担保物权的合同已经生效，曹某未办理登记手续，即已违背诚实信用原则，对于债权人因此蒙受的损失，应当承担赔偿责任。
综上，视线公司请求：一、依法变更一审判决第三项，判令曹某对118.3万元广告费及利息损失承担赔偿责任；二、判令曹某和爱国人公司承担一、二审诉讼费。被上诉人（原审被告）黄某同意原判。
被上诉人（原审被告）曹某服从一审判决，其针对视线公司的上诉理由答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。双方签订的广告合同上有曹某的房屋作为抵押的内容，而涉诉房屋是曹某和何某共有的个人房产，合同落款是爱国人和视线公司，房屋抵押没有曹某和何某的个人签名，也没有办理相关的抵押手续，故该抵押权不成立，曹某并非本案适格当事人，视线公司应当向爱国人公司主张其债权。
被上诉人（原审被告）爱国人公司服从一审判决，未发表书面答辩意见。

2.二审事实和证据
二审中，视线公司向法院提交了如下证据来支持其主张：
1、视线公司与北京西山产业投资有限公司（以下简称西山公司）签署的《户外广告发布合同》；
2、2009年8月5日西山公司发给视线公司的《告知函》；
3、2009年10月9日视线公司发给西山公司的《关于西四环七号柱的退款处理方案》；
4、视线公司、西山公司及陈某签署的《协议书》。
视线公司以此证明爱国人公司违约后，视线公司一直在督促曹某履行担保责任，偿还西山公司因广告发布产生纠纷而引起的债权。曹某认为上述四份证据与本案没有关联性。
此外，视线公司员工任某在二审中作为代理人向法院陈述称，陈某于2012年委托任某与何某共同办理了网签撤销手续，但撤销的原因系曹某承诺将出具欠款凭证作为保障，后曹某拒绝出具相关材料。曹某对上述承诺予以否认。
北京市第二中级人民法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

3.二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：首先，《户外广告发布合同》中约定，爱国人公司承诺以曹某个人资产涉诉房屋作为对发布权的担保，如因爱国人公司发布权出现问题，视线公司有权处理上述个人房产。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，视线公司与曹某并未就涉案房屋办理抵押登记，故抵押权并未设立。
其次，关于抵押人是否应就未办理抵押登记承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条第二款规定：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。本案中，广告发布合同签订后，视线公司的法定代表人陈某代理曹某、何某夫妇签署了将涉案房屋出售给案外人的合同，2012年视线公司法定代表人陈某委托员工任某与何某共同办理了涉案房屋网签的撤销手续，2012年11月，何某将涉诉房屋出售。视线公司并未举证证明其要求曹某办理抵押登记，而曹某拒绝办理，且视线公司虽称网签撤销的原因系曹某承诺将出具欠款凭证作为保障，却没有提交任何证据予以证明。二审中，视线公司提交了四份证据以证明视线公司一直在督促曹某履行担保责任，但上述证据无法推翻陈某委托员工办理涉案房屋网签撤销手续的事实。因此，视线公司提交的四份证据不能支持其诉讼请求。就视线公司申请法院向西山公司调取往来函件原件的申请，与本案没有关联性，本院不予准许。视线公司未能证明抵押人曹某违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失，因此，其要求曹某承担赔偿责任的主张不能成立。
综上，视线公司的上诉请求，理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

4.二审定案结论
北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万七千三百九十元，由爱国人国际传媒广告（北京）有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）。
二审案件受理费一万七千三百九十元，由北京视线联动广告有限公司负担（已交纳）。

（七）解说
视线公司与爱国人公司、曹某签订的《户外广告发布合同》中约定了以曹某的个人资产涉诉房屋作为对该发布权的担保，如因爱国人公司发布权出现问题视线公司有权处理上述个人房产，该条约定符合《中华人民共和国物权法》第一百七十九条之规定："为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。"即曹某为抵押人，视线公司为抵押权人，涉诉房产为抵押财产。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定："以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。"本案中，作为抵押财产的涉诉房屋未办理抵押登记，则抵押权并未设立。《中华人民共和国物权法》第十五条规定："当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。"本案中各方签订的《户外广告发布合同》系各方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。那么，本案的焦点在于，在抵押合同有效，而抵押权未实际设立时，抵押人应如何承担责任。
抵押权未设立，其直接的法律后果是抵押权人无法享有对抵押物的抵押权，丧失了债权优先受偿的权利，且因为这种权利的丧失导致债权人利益的损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款规定："法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。"从此条规定的立法精神看，抵押合同签订后因没有办理抵押登记致使债权人受到损失，抵押人有过错的，应承担的民事责任是损害赔偿责任，而不是违约责任或担保责任。也就是说，抵押人是否应当承担赔偿责任，我们要看没有办理抵押登记，是否是因为抵押人主观故意，违背诚实信用原则拒绝办理。本案中，合同签订后，视线公司的法定代表人陈某代理曹某、何某夫妇签署了将涉案房屋出售的合同，2012年陈某委托员工任某与何某办理了涉案房屋网签的撤销手续，后2012年11月何某将涉案房屋出售，从上述过程及当事人举证中，并未看出曹某作为抵押人，在抵押权人视线公司要求其办理抵押登记时拒绝办理。在抵押权人不存在违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记的情况下，因抵押权未实际设立而对抵押权人产生的损失，不应由抵押人承担赔偿责任。
（孟妍）