（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：北京市东城区人民法院（2012）东民初字第05226号民事判决
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第3572号民事判决

2、案由：劳动争议

3、诉讼双方
上诉人（原审被告）冯某，男，1969年10月5日出生，汉族，中投工石置业有限公司职员。
被上诉人（原审原告）中投工石置业有限公司。
法定代表人程某，总经理。
委托代理人刘洪涛，北京市观峰律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市东城区人民法院。
合议庭组成成员：审判长王黎；代理审判员谢文超；
人民陪审员张人七。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长宋猛；代理审判员刘艳、李亚男。

6、审结时间
一审审结时间：2012年11月20日
二审审结时间：2013年6月28日

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
2012年4月，中投工石置业有限公司（以下简称中投工石公司）起诉至原审法院称：我公司与冯某于2010年3月15日签订三年固定期限劳动合同，约定冯某担任办公室副主任，其工作应达到公司相关规章制度规定的标准。冯某入职后，具体负责日常行政管理工作，包括制定、修改、执行公司相关规章制度以及公司公章、证照的管理等工作。冯某在工作期间严重违反规章制度如下：1、不能胜任本职工作，且2011年10月9日经调岗至工程处任副处长后仍不能胜任工作；2、利用职务之便，未经用印审批程序私自使用公章办理其个人档案调动事务及在空白信笺上私自用章；3、向我公司提交的个人履历存在诸多不实描述之处；4、与单位员工发生两次斗殴，严重影响公司正常办公秩序。鉴于冯某的上述行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）第三十九条，我公司有权解除劳动合同。故于2011年11月25日向冯某发出辞退通知书，解除双方之间的劳动合同。之后冯某未向我公司提供过劳务。我公司已向冯某全额支付劳动报酬，不存在拖欠工资、奖金的情形。现诉至法院请求：1、确认我公司与冯某于2010年3月15日签订的劳动合同已于2011年11月25日解除；2、确认我公司无需向冯某支付2011年12月至2012年1月工资87 604元；3、确认我公司无需向冯某支付2011年全年工资总额绩效奖金25 974元。
冯某辩称：我于2009年11月由国务院军转办计划分配到中国银河金融控股有限责任公司（以下简称银河控股公司）工作，后因银河控股公司工作需要，将我调到中投工石公司工作，担任办公室副主任一职，于2010年3月15日与中投工石公司首次签订了为期三年的劳动合同。我自工作以来认真负责，工作表现得到了领导和同事的认可。中投工石公司在2011年更换了领导，2011年10月在未与我协商的前提下，中投工石公司一名领导单方将我由办公室调到项目部工作，同时，向我提出了许多苛刻要求并作出了许多无理决定。甚至在2011年11月25日以毫无法律依据和事实的理由给我发了一纸通知将我辞退，不允许我再进公司。中投工石公司的辞退理由毫无事实和制度、法律依据。首先，我在办公室工作是经过试用期阶段，工作表现得到了中投工石公司当时的领导和同事的认可，不存在不胜任办公室工作的事实。至于我在项目部的情况，中投工石公司未提供证据证明不胜任情况，其公司单方面调动我到需要有一定专业知识和技能的岗位，是对我的故意刁难。其次，我办理档案调动事务使用公章，是提前经过用印审批程序的，有用印审批单为证，且中投工石公司未提供证据证明我私自用章办理档案和在空白信笺上使用。再次，个人履历是中投工石公司从我档案中取得的，档案不是我能接触和填写的东西，因此不存在我向中投工石公司提交的事实，更不存在个人履历有诸多不实内容的事实。最后，我从未与员工斗殴。另外，中投工石公司以其制度作为辞退理由的依据，却未提供证据证明其制定经过合法程序、向全体员工告知或经过职代会等部门审议、相关制度是如何规定的，因此中投工石公司以公司制度作为辞退依据是无效的。我是国务院军转办计划分配来的，根据军人安置政策是不能随意辞退的。中投工石公司对我的辞退行为是无效的，双方的劳动合同仍在存续期间，因此中投工石公司应继续履行其义务，支付我工资及绩效奖金等。综上，我同意仲裁裁决，不同意中投工石公司的诉讼请求。

2、一审事实和证据
一审法院经审理查明：冯某从部队转业后，于2009年11月由武警森林指挥部司令部直属工作处转业至银河控股公司工作。2009年11月15日，银河控股公司出具介绍信，内容为："兹介绍冯某同志到你处工作，请接洽。调动原因一栏注明调离中投工函01号。"2009年11月22日中投工石公司向中国银河金融控股有限责任公司发出函工办字[2009]第1号商调函，拟商调冯某到中投工石公司工作。2010年3月15日,中投工石公司作为甲方与冯某作为乙方签订了《劳动合同书》，该劳动合同约定："乙方在甲方工作的起始时间为2009年11月1日；本合同为固定期限劳动合同，本合同于2010年3月15日生效，于2013年3月15日终止；乙方同意根据甲方工作需要，担任办公室岗位工作；甲方每月15日前以货币形式支付乙方工资，按《公司薪酬管理暂行办法》执行；......"双方还对其他事项进行了约定。冯某在办公室任副主任一职。2010年6月25日,冯某在用印审批单上签字，申请办理员工档案委托管理事宜。2010年6月25日及6月28日,中投工石公司原总经理及董事长先后进行审批。冯某在《委托管理人事档案合同》中盖上中投工石公司印章。但冯某在《委托管理人事档案合同》盖章后一直未将其档案转至北京市东城区人才服务中心，也未将《委托管理人事档案合同》交予北京市东城区人才服务中心盖章。2011年6月20日,中投工石公司的法定代表人变更。2011年8月1日,冯某将其档案及《委托管理人事档案合同》交予北京市东城区人才服务中心，同日,北京市东城区人才服务中心在《委托管理人事档案合同》上盖章，并接收冯某的档案材料。2011年6月至8月期间中投工石公司的印鉴由冯某负责保管。2011年10月,冯某由办公室调至工程处工作。2011年11月1日,冯某在工程处工作会议上与中投工石公司其他工作人员发生争执。2011年11月25日,中投工石公司向冯某送达了员工辞退通知书，内容为："（1）鉴于冯某同志由办公室经调整到工程处工作岗位后仍不能适应工作，不能完成工作，工作态度恶劣，开会时拍桌子、吵架，不服从公司领导，在公司造成不良影响。（2）违反本公司公章用章的管理规定。公司专门召开办公会于2011年11月2日讨论通过，解除与冯某的劳动合同，予以辞退。从11月2日起停止分配工作。工资发放至2011年11月30日。优待军转干部，再补发三个月再就业生活补助费，每月3000元。"2012年2月1日,冯某到中投工石公司办公地点与单位工作人员发生争执。争执发生后中投工石公司工作人员报警。
2011年12月,冯某向北京市东城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求中投工石公司:1、继续履行双方的劳动合同；2、恢复工作，并按照合同约定回到办公室工作岗位；3、按政策与其签订无固定期限劳动合同；4、支付2011年11月1日至30日拖欠工资40 000元；5、支付2011年12月及2012年1月工资各30 000元；6、支付2011年第十三薪20 800元；7、支付2011年全年工资总额绩效奖金年底一次性发放30 000元。2012年3月27日，北京市东城区劳动争议仲裁委员会作出京东劳仲字（2012）第0595号裁决书，裁决：1、继续履行双方的劳动合同；2、中投工石公司于裁决书生效之日起10日内支付冯某2011年11月至2012年1月工资共87 604元；3、中投工石公司于裁决书生效之日起10日内支付冯某2011年全年工资总额绩效奖金年底一次性发放25 974元；4、驳回冯某的其他申请请求。
另查：2009年9月28日，中投工石公司第一次董事会决议通过了《中投工石置业有限公司聘用人员管理暂行办法》（以下简称《聘用人员管理暂行办法》）及《中投工石置业有限公司印章及证照管理规定》（以下简称《印章及证照管理规定》）。《聘用人员管理暂行办法》中规定："有下列情形之一的，公司可以解除劳动合同：......（二）严重违反劳动纪律或公司规章制度的，具体包括......11、严重违反公司劳动纪律和规章制度的其他情形；本办法由办公室负责解释。"《印章及证照管理规定》中规定："业务经办人填写《用印审核单》，由相关负责人审核签字后，送公司领导审批；严禁在空白介绍信、空白信筏上盖章。"
审理中，中投工石公司陈述，冯某由办公室经调整到工程处工作岗位后仍不能适应工作，不能完成工作，工作态度恶劣，开会时拍桌子、吵架，不服从公司领导，在公司造成不良影响，并违反了公司的用章管理规定。中投工石公司就其主张的事实提供了该公司工作人员书写的证言、《聘用人员管理暂行办法》及《印章及证照管理规定》予以证实，冯某认可开会时与单位领导发生争执的事实，对于《聘用人员管理暂行办法》及《印章及证照管理规定》真实性无异议，但不认可证明目的。冯某陈述，公司领导要求很苛刻，在会上公司领导表示冯某报送的公文中有一个错别字要扣除5000元；同时要求冯某一周内拿出中投大楼的外观设计方案，否则解除劳动合同。但冯某表示其从没有拍桌子、吵架。

3、一审判案理由
一审法院认为：本案争议的焦点是用人单位单方解除行为是否符合《劳动合同法》的相关规定。在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此中投工石公司应对其所主张冯某违反单位规章制度以及处理依据的规章制度向员工公示或告知的事实承担举证责任。本案中冯某在2010年办理《委托管理人事档案合同》时使用公章虽经过中投工石公司原总经理及董事长的批准，但因故未能办理。此后中投工石公司的法定代表人进行了变更，故冯某应在2011年办理时按照用章规定重新进行审批。冯某在未重新进行用章审批的情况下，与北京市东城区人才服务中心签订《委托管理人事档案合同》，违反了《印章及证照管理规定》。《聘用人员管理暂行办法》及《印章及证照管理规定》系冯某入职前经公司董事会决议通过，且冯某作为办公室副主任对于上述规定是应当知晓的。故中投工石公司据此解除与冯某的劳动合同，并无不妥。现中投工石公司要求确认双方于2010年3月15日签订的劳动合同已于2011年11月25日解除；其公司无需向冯某支付2011年12月至2012年1月工资87 604元及2011年全年工资总额绩效奖金25 974元的诉讼请求，理由正当，予以支持。

4、一审定案结论
原审法院于2012年11月判决：一、确认中投工石置业有限公司与冯某的劳动合同于二〇一一年十一月二十五日解除；二、确认中投工石置业有限公司无需支付冯某二〇一一年十二月至二〇一二年一月期间的工资人民币八万七千六百零四元；三、确认中投工石置业有限公司无需支付冯某二〇一一年绩效奖金人民币二万五千九百七十四元。

（三）二审诉辩主张

一审判决后，冯某不服，上诉称：一、中投工石公司所称我不能胜任本职工作，既没有工作标准也没有不能胜任工作的事实，所谓"利用职务之便私用公章"的说法不能成立，用印经过审批，盖章文件并非空白；《印章及证照管理规定》中没有关于法定代表人变更后需进行审批的规定，中投工石公司从未在任何场合要求员工在法定代表人变更后需重新进行印章审批；中投工石公司解除劳动合同程序违法，其没有建立内部管理制度、工作程序及工作标准，未将管理制度具体条款要求公示告知全体员工，单方解除劳动合同没有依照法定程序通知工会等任何民主程序。二、原审判决适用法律错误，依据《军队转业干部安置暂行办法》及《北京市劳动合同规定》的有关规定，应给我2至3年适应期，我被违法辞退时，适应期还未届满；中投工石公司应对解除劳动合同的原因承担举证责任，其提交的证据不能证明我存在应解除劳动合同的行为，故其应承担举证不利的后果，原审法院未全面、客观审理此案，导致作出错误判决。请求判令中投工石公司：1、继续履行与我的劳动合同；2、恢复我办公室副主任岗位的工作；3、依法与我订立无固定期限劳动合同；4、支付我2011年11月1日至30日无故拖欠的工资30 000元及25%经济补偿金7500元；5、支付我2011年12月、2012年1月工资60 000元及25%经济补偿金15 000元；6、支付我2011年度十三薪20 800元及25%经济补偿金5200元；7、支付我2011年度绩效奖金30 000元及25%经济补偿金7500元。中投工石公司同意原判。

（四）二审事实和证据
二审期间补充查明以下事实：冯某于1986年11月参军。
中投工石公司以银行转账方式支付冯某薪酬，支付冯某薪酬至2011年10月底，之后未再支付。冯某的薪酬由岗位工资、绩效工资和福利费组成，绩效工资每月发放70%，其余30%作为年终奖，经年度考核后再予以发放。冯某的岗位工资为  20 800元。冯某称绩效工资为岗位工资和福利费之和的30%。中投工石公司称每月发放冯某的绩效工资为基本工资的30%的70%，剩余30%年底根据考核发放。中投工石公司提交了冯某2011年7月至10月的工资条，其上注明：绩效奖=岗位工资至生日补助（体检费）之和*30%*70%。
对于辞退理由（1）冯某由办公室经调整到工程处工作岗位后仍不能适应工作，不能完成工作，工作态度恶劣，开会时拍桌子、吵架，不服从公司领导，在公司造成不良影响，中投工石公司提供了该公司工作人员李某及赵某书写的证言，内容为：工程处处长开会要求大家草拟文件要认真仔细，不要有错字，并对冯某说以后写的文件不是领导安排而是冯某本人建议性文件的要和处长说明，冯某称其有提建议的权利，边说边拍桌子，并说处长不称职。中投工石公司还主张冯某负责招投标工作，但冯某未完成工作，证人李某可以证明。但李某出庭作证时称并不清楚冯某具体做什么工作。冯某称公司此项解除理由不属实，招投标工作由工程处处长负责，其配合工作，总经理说其工作直接对总经理，其曾给总经理写过招投标小组人员组成和招投标管理规定。中投工石公司主张解除依据为《劳动合同法》第四十条第（二）项，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。及《聘用人员管理暂行办法》第十五条中"员工经常消极怠工，导致应完成而未完成岗位工作任务的，公司可以解除劳动合同"的规定。冯某称其并非不能胜任工作，且《军队转业干部安置暂行办法》规定：给予军队转业干部2或3年适应期，《北京市劳动合同规定》亦规定：复员、转业退伍军人退伍后初次参加工作未满3年的，用人单位不得以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同。
对于辞退理由（2）违反公司公章用章的管理规定，中投工石公司主张冯某利用办公室副主任职务之便，未经用印审批程序私自使用公章，于2011年8月在空白的《委托管理人事档案合同》上盖章办理存档手续。冯某表示并未私自使用公章，其2010年6月为办理委托存档，需在《委托管理人事档案合同》上盖章，当时经过审批程序，提交了用印审核单，时任总经理及董事长都批阅了，且《委托管理人事档案合同》并非空白文件，其上有合同条款。至于2011年8月才办理委托存档手续是因为其2010年6月从银河控股公司调出档案后因超出北京市东城区人才服务中心限定的办理期限，未能办成手续，其将档案交回银河控股公司，后于2011年8月才办理，但使用的是2010年6月盖章的《委托管理人事档案合同》，不存在私自使用公章的情形。为此，中投工石公司申请对《委托管理人事档案合同》上加盖公章印文形成时间是否在2011年6-8月进行鉴定，经原审法院委托鉴定机构鉴定，结论为：印章形成时间为2010年10月以前。中投工石公司还主张冯某私自用印开具证明办理会计证，冯某对此不予认可，中投工石公司对此称因该公司用印登记中没有冯某相关的用印记录，故认定冯某私自用印。经查，冯某办理会计证开具证明的时间为2010年7月。
二审法院经审理查明的其他事实与一审法院经审理查明的事实一致。

（五）二审判案理由
二审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。中投工石公司辞退冯某的理由之一为冯某由办公室调整到工程处后仍不能适应工作，不能完成工作，工作态度恶劣，开会时拍桌子、吵架，不服从公司领导，在公司造成不良影响。中投工石公司就此提交了其员工李某及赵某书写的证言、李某亦出庭作证，但冯某对上述证据不予认可。上述证据虽能够证明冯某在工作中曾与领导发生过争执，但不足以证明中投工石公司所主张的冯某不能胜任工作的事实成立。另，《北京市劳动合同规定》第三十一条第（二）项及第三十三条第（五）项规定：复员、转业退伍军人退伍后初次参加工作未满3年的，用人单位不得以劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作为由解除劳动合同。冯某于2009年11月转业至中投工石公司工作，2011年11月25日被辞退时未满3年。故中投工石公司以冯某不胜任工作为由将其辞退，缺乏事实依据，亦不符合相关规定，本院不予支持。
中投工石公司辞退冯某的另一理由为冯某违反公司公章用章管理规定。对此，应当指出的是冯某为办理自己的人事档案转移手续于2010年6月按中投工石公司的公章使用的相关规定履行审批手续后在其《委托管理人事档案合同》加盖公章，但其人事档案转移手续因故未能在当时办理完毕，之后中投工石公司法定代表人发生了变更，冯某于2011年8月又再次办理相关委托存档手续，故冯某所持《委托管理人事档案合同》上所盖公章实际用途与其原审批用途一致，且中投工石公司的《印章及证照管理规定》中并无法定代表人变更后原已用章事项需再行审批的规定，故本院对中投工石公司关于冯某再次办理委托存档所持《委托管理人事档案合同》上所盖公章未经审批的主张不予采信。《委托管理人事档案合同》在加盖公章时已打印好委托双方的权利义务，故冯某的行为亦不属于在空白介绍信、空白信笺上盖章的违规行为。中投工石公司另主张冯某私自用印开具证明办理会计证，而冯某办理会计证开具证明的时间为2010年7月，此时中投工石公司的印鉴并非由冯某负责保管，中投工石公司称其公司用印登记中没有冯某相关的用印记录亦不足以证明冯某存在私自用印的行为，故本院对中投工石公司关于冯某私自用印开具证明办理会计证的主张，亦不予采信。综上所述，中投工石公司以违反公司公章用章管理规定为由辞退冯某，缺乏事实依据。中投工石公司于2011年11月25日对冯某所做《员工辞退通知书》中所列明的两项辞退理由均不能成立，故该《员工辞退通知书》依法应予撤销。因中投工石公司与冯某所签劳动合同的终止期限2013年3月15日已过，故冯某上诉要求继续履行与中投工石公司的劳动合同客观上无法实现，但由于中投工石公司的单方解除行为不符合法律规定，故中投工石公司与冯某应恢复双方之间的劳动关系。冯某要求恢复其办公室副主任岗位的上诉请求，不属于人民法院劳动争议案件的审理范围，本院不予处理。
《军队转业干部安置暂行办法》第三十七条规定：军队转业干部的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄（工作年限），享受相应的待遇。按照《劳动合同法》第十四条第二款第（一）项之规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。冯某于1986年11月参军入伍，2009年11月转业时军龄已达23年，应视为其在中投工石公司的连续工龄（工作年限），故其主张与中投工石公司签订无固定期限劳动合同，符合法律规定，但劳动合同首先需要当事人意思表示一致、由劳资双方平等协商后方能签订，因此，法院直接判令双方签订劳动合同有违当事人意思自治原则，故本院对冯某要求判令中投工石公司与其签订无固定期限劳动合同的诉讼请求不予支持。但须明确的是，与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，故中投工石公司应依法与冯某协商签订劳动合同，冯某亦应予以积极配合，如因可归责于中投工石公司的原因导致不能签订劳动合同，冯某可另行依法主张中投工石公司承担不签订劳动合同的法律责任。
因中投工石公司辞退冯某的行为违反法律规定，故双方的劳动关系继续履行，故中投工石公司应向冯某支付2011年11月至2012年1月的工资收入损失及2011年度绩效奖金。但自2011年11月2日起，冯某未再向中投工石公司提供劳动，故冯某要求按照其在岗期间工资标准计算2011年11月至2012年1月的工资收入损失对中投工石公司有失公平，考虑中投工石公司在解除与冯某劳动关系一事中确有过错，故本院根据本案实际情况，酌情确定中投工石公司应给付冯某2011年11月至2012年1月的工资收入损失为43 700元。关于冯某主张的2011年度绩效奖金数额一节，经本院根据冯某的工资收入情况进行核算，该数额不低于仲裁裁决数额，但冯某在仲裁裁决作出后未起诉，并在原审诉讼中表示同意仲裁裁决，故本院按照仲裁裁决数额予以判决。因本院已对冯某的工资收入损失酌情判处及冯某在仲裁裁决作出后未起诉，故对于冯某所主张2011年11月至2012年1月工资及2011年度绩效奖金中的过高请求，本院不予支持。冯某上诉要求中投工石公司给付拖欠工资25%的经济补偿金，未经劳动争议仲裁前置程序，本院对此不予处理。冯某上诉要求中投工石公司支付2011年度的十三薪，但仲裁裁决未支持其此项请求后冯某没有起诉，在原审期间亦表示同意仲裁裁决，视为其认可仲裁裁决，故本院不予支持。

（六）二审定案结论
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销北京市东城区人民法院（2012）东民初字第05226号民事判决。
二、撤销中投工石置业有限公司于二〇一一年十一月二十五日对冯某作出的《员工辞退通知书》，双方继续履行劳动关系。
三、中投工石置业有限公司于本判决生效之日起七日内支付冯某二〇一一年十一月至二〇一二年一月工资收入损失四万三千七百元。
四、中投工石置业有限公司于本判决生效之日起七日内支付冯某二〇一一年度绩效奖金二万五千九百七十四元。
五、驳回中投工石置业有限公司的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

（七）解说
本案涉及的问题在于，用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度或不胜任工作为由解除劳动合同合法与否的认定标准。
首先，从法律规定来看，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条第（二）项规定了严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同；第四十条第（二）项规定了劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。可以看出，《劳动合同法》对于劳动者存在过错，如严重违反用人单位规章制度及能力不足，如不能胜任工作的情况，允许用人单位与劳动者解除劳动合同，但是二者的解除程序及后果却有所不同。用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同的，可以即时解除，且无需向劳动者支付经济补偿金或赔偿金；用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，必须对劳动者进行培训或调整劳动者工作岗位，对于仍不能胜任工作的，且须提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资方可解除劳动合同，用人单位还要向劳动者支付经济补偿金。
其次，从举证责任及事实认定角度来看，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度或不胜任工作为由解除劳动合同的举证责任均由用人单位承担。用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，需举证证明劳动者不胜任工作，如未完成工作任务、考核不达标等，但工作任务及考核方法、标准均应须经劳动者认可；同时，用人单位还需举证证明已对劳动者进行了培训或给劳动者调整了其他工作岗位，劳动者仍不能胜任工作。用人单位须完成上述举证责任，才能证明其解除劳动合同合法，否则，劳动者可以要求恢复履行劳动合同或用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同的，需举证证明劳动者确实存在违反规章制度的行为。在实践中，经常有劳动者表示不知道用人单位有相关规章制度的情况，此时用人单位还应举证证明已将相关规章制度经行过公示或告知了劳动者，还有劳动者对规章制度制定程序及内容的合法性提出异议，用人单位则应举证证明规章制度的制定程序符合《劳动合同法》或相关法律法规的规定，法院则应对规章制度内容的合法性经行审查，如规章制度内容合法或用人单位未能完成上述举证义务，则用人单位应与劳动者恢复履行劳动合同或向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金。
第三，从本案事实的特殊性及相关问题的延伸思考。本案中劳动者的身份比较特殊，为复员转业军人。因复转军人在服役时承担了保家卫国的重担，而且有很多人的在部队的岗位及条件都十分艰苦，所以从国家到地方对复转军人从业问题上都有保护性的政策或规定，这点从《军队转业干部安置暂行办法》及《北京市劳动合同规定》的相关规定中也可看出来。笔者在本案判决前曾与复转军人安置部门的工作人员沟通交流过，他们认为因为复转军人曾为国防安全及国家建设付出了很多，而且对于涉复转军人劳动争议的处理不仅与当事人有关，还关系到现役军人的稳定及国家的安定，故按政策精神如复转军人没有过错用人单位应与之一直延续劳动关系，不能解除或终止。虽然他们的观点与我国现行的劳动法律、法规并不完全一致，但笔者认为的确应给予复转军人更多理解、包容、支持与机会。还有，实践中对于劳动者严重违反用人单位的规章制度是否还要给用人单位造成损害后果才能解除劳动合同存在争议。笔者认为只要劳动者严重违反用人单位的规章制度即可解除劳动合同，不是必须造成损害后果才可以解除。因为《劳动合同法》对于因劳动者严重违反用人单位的规章制度而解除劳动合同，并未规定要有损害后果发生；并且，有些违反规章制度的行为虽未造成损害后果，但危险性巨大，如专业司机（单位专职司机、出租车司机、公交车司机等）违反用人单位有关于工作期间禁止饮酒的规定，虽未造成损害后果，但有很大的危险，一旦因此发生事故，一定会给财产乃至人事造成严重损害，故即便劳动者严重违反规章制度而没有造成损害后果，用人单位也可以解除双方之间的劳动合同。
（宋猛）