（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市东城区人民法院（2013）东民初字第03376号判决书。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第9645号判决书。

2．案由：劳动争议

3. 诉讼双方
原告（被上诉人）：时某。
委托代理人：赵恒，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人：王丽娟，北京市盈科律师事务所律师。
被告（上诉人）：江苏隆力奇生物科技股份有限公司。
法定代表人：徐某1，董事长。
委托代理人：徐某2，江苏隆力奇生物科技股份有限公司员工。
第三人：北京隆力奇经贸有限公司。
法定代表人：徐某3，总经理。
委托代理人：徐某2，江苏隆力奇生物科技股份有限公司员工。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市东城区人民法院。
审判员：王黎
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘海东；代理审判员:刘艳、刘义军。

6、审结时间：
一审审结时间：2013年3月27日。
二审审结时间：2013年8 月22日。

（二）诉辩主张

1．原告诉称
原告时某诉称：原告于2002年11月1日入职北京隆力奇经贸有限公司（以下简称北京隆力奇公司），2010年在江苏隆力奇生物科技股份有限公司（以下简称江苏隆力奇公司）和北京隆力奇公司的安排下与江苏隆力奇公司签订了劳动合同，担任城市经理职务，离职前12个月平均工资为8901元。自2012年起，江苏隆力奇公司开始拖欠工资。原告在职期间，每周只休息1天，未休过年假。东城仲裁委未将原告在北京隆力奇公司的工作年限合并计算在江苏隆力奇公司的工作年限中，认定事实和适用法律有误。现诉至法院要求被告支付：1、2012年1月至2012年3月14日工资23 531元及拖欠工资额外经济补偿金5883元；2、加班工资498 456元及额外经济补偿金124 614元；3、未休年休假工资51 564元；4、解除劳动合同经济补偿金93 460元。

2．被告辩称
被告江苏隆力奇公司辩称：原告于2011年入职被告公司，从事销售工作，被告已足额支付各项津贴。不存在加班，加班需经批准才可；不存在拖欠工资；先是原告严重违反规章制度，所以不应支付解除劳动合同经济补偿金。综上同意仲裁裁决，不同意原告的诉讼请求。

3．第三人述称
第三人北京隆力奇公司述称：原告于2008年1月1日入职第三人公司。2010年6月，没等双方劳动合同到期原告就自动离职跑到被告公司工作。2008年1月1日至2010年6月30日期间双方存在劳动关系。

（三）事实和证据
北京市东城区人民法院经公开审理查明：2002年11月1日时某入职北京隆力奇公司，同日北京隆力奇公司作为甲方与时某作为乙方签订了《劳动合同书》，该劳动合同书约定："有固定期限劳动合同，期限自2002年11月1日起至2004年12月31日止；我司月工资不低于本市最低标准，月工资在800元以上；......"双方还对其他事项进行了约定。2008年1月1日北京隆力奇公司作为甲方与时某作为乙方签订了《劳动合同书》，该劳动合同书约定："本合同期限类型为定期限合同，本合同生效日期2008年1月1日，2010年12月31日终止；乙方同意根据甲方工作需要，担任业务主管岗位工作；甲方安排乙方执行定时工作制；甲方每月25日以货币形式支付乙方工资，工资不低于800元；......"双方还对其他事项进行了约定。2010年1月至2011年5月北京隆力奇公司为时某缴纳社会保险。2010年7月1日时某入职江苏隆力奇公司，同日江苏隆力奇公司作为甲方与时某作为乙方签订了《聘用合同书（管理人员）》，该劳动合同书约定："本合同有效期3年，自2010年7月1日至2013年6月30日止；根据工作需要，甲方安排乙方担任北京终端经理工作；乙方的工资分配形式，按甲方不定时工时工作制规定执行；甲方应遵循按劳分配的原则，以货币形式按月付给乙方工作报酬，不得克扣或无故拖欠；......"双方还对其他事项进行了约定。2012年2月27日江苏隆力奇公司向时某发出《通知》，内容为："随着公司销售模式的改革推进及实际工作需要，经研究决定，对你的岗位已作调整，请你务必在7天之内回公司人力资源部报到交流，另行安排工作。如在规定时间内未到公司报到，将按照公司规章制度规定作自动离职处理。"2012年3月14日时某向江苏隆力奇公司邮寄送达《解除劳动关系通知书》，内容为："......自2012年1月起，公司未按时足额支付我的工资报酬，以上行为至今仍在持续，严重侵害了我的合法权益。因公司拖欠工资的行为，我被迫解除与公司的劳动关系。"时某离职前12个月平均工资为8206元。
2012年时某向北京市东城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求江苏隆力奇公司支付：1、2012年1月1日至2012年3月14日工资23 531元及拖欠工资额外经济补偿金5883元；2、加班工资498 456元及额外经济补偿金124 614元；3、未休年休假工资51 564元；4、解除劳动合同经济补偿金93 460元。2013年2月4日北京市东城区劳动争议仲裁委员会做出京东劳仲字[2012]第1453号裁决书，裁决：1、自裁决书生效之日起10日内，江苏隆力奇公司一次性支付时某2012年1月1日至2012年3月14日的工资（基本生活费）3041元；2、自裁决书生效之日起10日内，江苏隆力奇公司一次性支付时某2010年7月1日至2012年3月14日期间未休年休假工资6548元；3、自裁决书生效之日起10日内，江苏隆力奇公司一次性支付时某2010年7月1日至2012年3月14日期间解除劳动关系经济补偿金13 351.5元；4、驳回时某其他的申请请求。
该案在审理中时某向法院陈述，2002年11月1日入职北京隆力奇公司，担任业务员，2010年7月1日在江苏隆力奇公司和北京隆力奇公司的安排下与江苏隆力奇公司签订了劳动合同。但截至到2011年6月时某的社会保险仍由北京隆力奇公司缴纳，工作地点一直在北京，从通州区搬到宣武门，此后又搬到东城区光明楼天玉大厦。江苏隆力奇公司和北京隆力奇公司系关联公司，解除劳动合同经济补偿金应当连续计算工作年限。2002年10月至2012年3月14日期间，每周休息日1天加班。2008年到2012年期间每年未休10天年休假。2012年1月1日至3月14日期间时某正常上班。为此时某向法院提供了社保缴费记录、公证书（内含北京市社会保险参保人员减少表、2010年10月12日时某关于北京隆力奇公司通州2011年房租费的申请签呈）、供销协议书、商品供货合同、商品购销合同、隆力奇专柜专架协议书予以证实，江苏隆力奇公司和北京隆力奇公司对社保缴费记录真实性认可；对公证书真实性和证明目的都不认可；对供销协议书、商品供货合同、商品购销合同、隆力奇专柜专架协议书真实性都不认可，认为只有北京隆力奇公司的合同专用章，没有公章。江苏隆力奇公司向法院陈述，2012年1月1日至3月14日工资没有支付的原因是人事部口头通知时某来江苏培训，但时某没有来，视为旷工。不存在加班事实，加班需经批准才可。已足额支付各项工资和津贴。江苏隆力奇公司和北京隆力奇公司是独立法人，不存在关联关系。北京隆力奇公司向法院陈述，2008年1月1日时某入职北京隆力奇公司，2010年6月30日时某自动离职到江苏隆力奇公司工作。北京隆力奇公司没有支付时某解除劳动合同经济补偿金。
上述事实有下列证据证明：
1．裁决书
2．劳动合同书
3．聘用合同书（管理人员）
4．通知
5．公证书，内含2010年10月12日时某关于北京隆力奇公司通州2011年房租费的申请签呈，在"终端运作中心审批意见"一栏有江苏隆力奇公司法定代表人徐某1签字
6．社保缴费记录
7．解除劳动关系通知书
8．供销协议书、商品供货合同、商品购销合同、隆力奇专柜专架协议书，落款有时某的签字并盖有北京隆力奇公司的合同专用章

（四）判案理由
北京市东城区人民法院经审理认为：根据查明的事实，本案争议的焦点是：1、江苏隆力奇公司是否应支付时某2012年1月1日至2012年3月14日工资；2、计算时某解除劳动合同经济补偿金的工作年限。
对于第一个争议焦点，法院认为本案中诉讼当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中江苏隆力奇公司未发放时某2012年1月1日至3月14日期间的工资，应就减少劳动报酬所依据事实提供证据予以证实，考勤记录是用人单位管理员工出勤情况的必备材料，江苏隆力奇公司作为用人单位，负有提供考勤记录的义务。现江苏隆力奇公司未向法院提供时某上述期间的考勤记录，故法院对于江苏隆力奇公司提出的2012年1月1日至3月14日期间时某未到岗上班的主张不予采信。江苏隆力奇公司应向时某支付上述期间的工资。
对于第二个争议焦点，法院认为，江苏隆力奇公司未足额支付时某工资，时某据此解除与江苏隆力奇公司的劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形。现时某要求江苏隆力奇公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，理由正当，法院应予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定"有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的"、第四十七条的规定"经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿"，江苏隆力奇公司应支付时某解除劳动合同经济补偿金。对于补偿金数额应根据时某的工资标准及工作年限予以确定。关于时某的工作年限问题，根据时某在入职江苏隆力奇公司后北京隆力奇公司仍为时某缴纳社会保险的事实，并结合北京隆力奇公司通州2011年房租费的申请签呈中"终端运作中心审批意见"一栏有江苏隆力奇公司法定代表人徐某1签字的事实，能够认定江苏隆力奇公司与北京隆力奇公司存在关联关系。而时某从北京隆力奇公司到江苏隆力奇公司工作应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，故在计算支付经济补偿金的工作年限时，时某主张把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，法院应予支持。根据时某提供的《供销协议书》、《商品供货合同》、《商品购销合同》、《隆力奇专柜专架协议书》内容，并结合时某与北京隆力奇公司所签订的两份劳动合同，能够认定2002年11月1日至2010年6月31日期间时某与北京隆力奇公司存在劳动关系。故其经济补偿金的计算年限应从2002年11月开始计算。江苏隆力奇公司应按照10.5个月为标准支付时某解除劳动合同经济补偿金。
对于时某所主张的休息日加班工资一节，法院认为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定"劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任"，因此时某应对其所主张工作期间存在每周一天休息日加班的事实承担举证责任。本案中时某未向法院提供证据予以证实，且江苏隆力奇公司予以否认，故对于时某的该项诉讼请求，法院不予支持。
对于未休年休假工资一节，法院认为时某未提供其入职北京隆力奇公司前工作经历的证据，对其入职北京隆力奇公司为初次参加工作的事实予以确认。法院认为江苏隆力奇公司主张已安排时某休带薪年休假，应就其主张提供证据予以证实，鉴于江苏隆力奇公司未提供相应证据，故法院对于时某主张的2010年7月1日至2012年3月14日未休带薪年休假的事实予以确认。对于时某主张的2008年至2010年6月30日未休带薪年休假的请求，于法无据，法院不予支持。江苏隆力奇公司未安排时某休年休假，也未支付其相应的未休年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》（国务院2007年第514号令）第三条第一款的规定"职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；......"、和《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部2008年第1号令）第十条第一款的规定"用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入"，江苏隆力奇公司应支付时某2010年7月1日至2012年3月14日期间未休带薪年休假工资。
对于时某主张的拖欠工资的额外经济补偿金、加班工资的额外经济补偿金的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。

（五）定案结论
北京市东城区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条第一款、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：
1．被告江苏隆力奇生物科技股份有限公司支付原告时某二〇一二年一月一日至二〇一二年三月十四日期间工资人民币二万零一百八十四元九角，于判决生效之日起七日内执行清。
2．被告江苏隆力奇生物科技股份有限公司支付原告时某解除劳动合同经济补偿金人民币八万六千一百六十三元，于判决生效之日起七日内执行清。
3．被告江苏隆力奇生物科技股份有限公司支付原告时某二〇一〇年七月一日至二〇一二年三月十四日期间未休年休假工资人民币六千零三十六元六角，于判决生效之日起七日内执行清。
4．驳回原告时某的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费五元，由被告江苏隆力奇生物科技股份有限公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人（原审被告）诉称：
上诉人（原审被告）江苏隆力奇公司诉称：时某于2012年1月1日至2012年3月14日期间未实际为我公司提供劳动，故我公司不同意支付其上述期间的工资；我公司于2012年2月27日向时某发出通知，要求其七日内回人力资源部报到交流，另行安排工作。否则将按公司规章制度作自动离职处理。但时某未在规定时间内到公司报到，严重违反了我公司的规章制度，故不应支付解除劳动合同经济补偿金；我公司和北京隆力奇公司系两个独立法人，各自承担相应责任，故时某的工作年限不应连续计算；我公司已安排时某休年休假，并已足额支付各项工资和补贴，故不同意支付未休年休假工资。原审判决事实不清、适用法律不当，故请求二审法院撤销原判，改判我公司不支付时某解除劳动合同经济补偿金86 163元、2012年1月1日至2012年3月14日期间工资20 184.9元及2010年7月1日至2012年3月14日期间未休年休假工资6036.6元。
被上诉人（原审原告）辩称：
被上诉人（原审原告）时某辩称：同意原审判决。
原审第三人述称：
原审第三人北京隆力奇公司述称：同意原审判决。

2． 二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。用人单位负有提供劳动者考勤记录的义务。本案中，江苏隆力奇公司不同意支付时某2012年1月1日至3月14日期间的工资，称时某在在上述期间未到岗工作，但时某对此不予认可，故江苏隆力奇公司负有提供上述期间时某考勤记录的义务，否则应承担举证不能的不利后果。现江苏隆力奇公司未就时某2012年1月1日至3月14日期间的考勤情况进行举证，，故法院对于江苏隆力奇公司提出的2012年1月1日至3月14日期间时某未到岗上班的主张不予采信。江苏隆力奇公司依法应向时某支付上述期间的工资。原审法院核算的数额符合法律规定，法院予以确认。至于时某有关2010年7月1日至2012年3月14日未休带薪年休假的诉请，江苏隆力奇公司虽称已安排其休带薪年休假，但未提供相应考勤及工资支付记录，故法院对江苏隆力奇公司的上述主张不予采信。江苏隆力奇公司应支付时某上述期间未休带薪年休假工资。原审法院相关处理正确，法院予以维持。
因江苏隆力奇公司存在未足额支付时某工资的情况，时某有权据此解除双方劳动关系。此种情况下，时某要求江苏隆力奇公司支付解除劳动合同经济补偿金于法有据，法院予以支持。至于经济补偿金数额，则应根据时某的工资标准及工作年限综合确定。关于时某的工作年限问题，根据本院查明的事实，时某的用人单位由北京隆力奇公司变更为江苏隆力奇公司时，工作时间上具有连续性；时某在入职江苏隆力奇公司后，北京隆力奇公司仍存在为时某缴纳社会保险的事实；北京隆力奇公司通州2011年房租费的申请签呈中"终端运作中心审批意见"一栏有江苏隆力奇公司法定代表人徐某1签字。故综合上述事实，法院认定江苏隆力奇公司与北京隆力奇公司之间存在劳动法上的关联关系，即时某从北京隆力奇公司到江苏隆力奇公司工作应认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。故在计算江苏隆力奇公司应支付经济补偿金的工作年限时，时某有关将其在北京隆力奇公司的工作年限合并计算在江苏隆力奇公司工作年限的主张于法有据，法院予以支持。根据时某提供的《供销协议书》、《商品供货合同》、《商品购销合同》、《隆力奇专柜专架协议书》内容，再结合时某与北京隆力奇公司所签订的两份劳动合同等证据，法院认定时某与北京隆力奇公司自2002年11月1日至2010年6月31日期间存在劳动关系。故时某应得的经济补偿金的计算年限应从2002年11月开始计算。江苏隆力奇公司应按照10.5个月为标准支付时某解除劳动合同经济补偿金。原审法院核算的数额符合法律规定，法院予以维持。至于原审判决其他处理，因各方均未提起上诉，法院亦不持异议并予以确认。综上，原审法院相关处理均无不当，法院予以维持。江苏隆力奇公司的上诉请求，缺乏依据，法院不予支持。

4．二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由江苏隆力奇生物科技股份有限公司负担（于判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由江苏隆力奇生物科技股份有限公司负担（已交纳）。

（七）解说
实践中，我国的一些集团公司因经营需要，在不同的用人单位之间进行业务划拨，将劳动者从一个用工单位指派、转移到另一个用人单位。从用工情况看，个别用人单位出于追求自身利益最大化，用工成本最低化的目的，恶意规避法律，利用管理之便将劳动者在不同用人单位之间进行劳动关系的分配和调动，导致员工并不固定的和一家企业订立劳动关系，人为造成劳动者丧失潜在利益的局面。由此如何计算员工的工作年限也显得尤为重要。正是在这样的背景下，2013年2月1日起实行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的第五条（以下简称劳争解释四）开始有效扭转实践中存在的上述局面。
劳争解释四的第五条针对是否连续计算劳动者经济补偿和赔偿时的工作年限做出规定，根据该规定能够推演出四层事实要件：第一，劳动者从原用人单位被安排到新用人单位工作；第二，非因本人原因；第三，原用人单位未支付经济补偿；第四，劳动者在新旧用人单位的工作年限。其中第二款将上述的第一层事实主要分为四种情形，分别为（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同。对于前三种情形，审判实践中较易掌握，结合本案例涉及的审判情况，笔者重点论述第四种情形，即劳动法上关联企业的判断标准。关联企业是指在法律上相互独立，但在资金、经营、购销等方面存在着直接拥有或控制关系，直接或间接的同为第三者所控制或拥有、其他在利益上具有关联关系的公司、企业、其他经济组织。关联企业的关系不同于母公司与子公司之间的关系，它们在公司法上属于独立法人，相互间自主经营、自主管理、自主盈利，独立承担法律责任，故仅从外观上难以判断。本案的审理思路可以归纳为由外向内的，从"外"看，关联企业一般具有相同的股东、相同的法定代表人或是相同相近的企业名称，比如本案中被告与第三人的企业名称都包含有著名商标"隆力奇"的字样；由"内"看，重点调查企业的实际控制人、两企业是否为统一的经营管理、劳动者工资发放主体及时间段、社医保缴交主体及时间段，比如本案中北京隆力奇公司的签呈中有江苏隆力奇公司法定代表人的签字，时某在入职江苏隆力奇公司后，北京隆力奇公司仍为时某缴纳社会保险，说明两家企业在经营管理有混同现象。
法院审判实践中，关联企业通常表现的极为隐蔽，即使劳动者声称是在两家企业的安排下签订了新的劳动合同，关联企业也仅会陈述双方并无任何关系。诚然，他们所说的是事实，但仅表示公司法上的独立法人状态。从法人独立人格说理论角度，原用人单位和新用人单位是独立的法人主体，其应当独立承担各自的权利义务，新用人单位没有责任承接劳动者在原用人单位的工作年限，也没有义务代原用人单位支付经济补偿。但《劳动法》不同于平等主体之间的普通民事或商事法律，用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的关系，劳动者对用人单位具有人身依附性，实质上两者地位并不平等。由此引申出法人独立人格否认制度在劳动法领域的适用。
劳争解释四第五条对于是否连续计算劳动者经济补偿和赔偿时的工作年限做出了原则性规定。但实践中还存在两个问题需要明确：一是对于在原用人单位中工作即将满10年或距离退休不足5年的劳动者，原用人单位采取各种手段使其变更用人单位，剥夺了劳动者签订无固定期限劳动合同的条件；二是一些用人单位长期拖欠劳动者的劳动报酬，用人单位通过各种方式使劳动者与新用人单位建立劳动关系，迫使劳动者能够追索与原用人单位之间的劳动报酬的仲裁时效的起算点提前，使劳动者丧失追索部分劳动报酬的胜诉权。对于上述两个问题，解释四第五条并未涉及，需要进一步通过司法解释予以明确。
（程新桐）