（一）首部

1、判决书字号：徐州市云龙区人民法院（2013）云刑初字第94号

2、案由：盗窃

3、诉讼双方：
公诉机关：江苏省徐州市云龙区人民法院，检查员袁欢。
被告人：吴某，男，1983年10月26日生，汉族，初中文化，无业，住河南省巩义市。2012年4月25日因涉嫌盗窃罪被抓获，4月25日被刑事拘留，6月1日被逮捕。
辩护人：毛峰，江苏金铎律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：江苏省徐州市云龙区人民法院
合议庭组成人员：审判长：张宏志；审判员：杨平华；人民陪审员：冷旭东。

6、审结时间：2013年7月3日

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称
2012年3月至4月期间，被告人吴某在其河南省巩义市家中通过互联网从"GG"（网名，另案处理）处获得木马病毒，后购买淘宝账户，利用被害人点击商品图片等方式，将木马病毒种植到被害人的电脑中，在被害人使用网银支付时，将收款账户修改为指定的游戏账号，从而窃取被害人钱款共计人民币12200余元。
被告人吴某窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。但被告人具有坦白情节，可以对其从轻处罚。

2、被告人辩称
被告人吴某对指控的罪名无异议，但在庭审中提出，其网友曾借用自己的QQ号和木马程序盗窃他人存款并打入其"财付通"账户，这部分金额应该不属于其犯罪数额。
辩护人的辩护意见是，公诉机关指控的犯罪数额包括被告人吴某网友的犯罪所得；被告人吴某归案后如实供述犯罪事实；被告人吴某在本案中的主观恶性及社会危害性远小于传统意义上的盗窃罪，因此建议对被告人吴某从轻或减轻处罚。

（三）事实和证据
徐州市云龙区人民法院经公开审理查明：2012年3月至4月期间，被告人吴某在其河南省巩义市家中通过互联网从其网友"GG"（网名，另案处理）处租用"浮云"木马病毒，然后设立淘宝商户，引诱网购买家点击商品图片等方式，以此将木马病毒植入买家的电脑中，并通过修改新浪博客博文内容的方式向木马病毒发出指令，使被害人在使用网上银行支付时，目标收款账户被修改为指定的游戏账号，后通过他人将账号内的虚拟货币变现，单独或将木马病毒借给他人窃取被害人钱款共计人民币12200余元。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人吴某的供述，供认自己通过建立虚假的淘宝店铺，引诱顾客点击链接，植入木马程序，通过修改新浪博客博文内容的方式向木马病毒发出指令，使他人在使用网上银行支付时，把目标收款账户修改为指定的游戏账号，变卖账号内虚拟货币牟利的事实。
2、勘查笔录，新浪博客截图，人人网充值明细，财付通账户交易明细，游戏充值账户明细，证实被告人吴某的作案手段及盗窃数额。
3、公安机关扣押物品清单，证实公安机关扣押涉案物品情况。
4、发破案经过、到案经过、临时羁押证明、情况说明，证实被告人系被抓获归案及被羁押情况。

（四）判案理由
徐州市云龙区人民法院经审理认为：被告人吴某以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。对辩护人提出的被告人吴某的行为构成诈骗罪而非盗窃罪的辩护意见及理由，法院认为，盗窃罪是在被害人不知情时秘密取得其财物的犯罪，而诈骗罪是行为人以虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人产生错误认识并处分财物，从而取得公私财物的犯罪。被告人吴某趁被害人点击其淘宝店铺图片时将木马病毒植入被害人的电脑中，在被害人使用网银支付时，又利用木马病毒秘密地将网银的支付对象改变为被告人吴某的游戏账号。因此，被告人吴某非法取得财物并不是基于被害人受骗产生错误的意思而实施的交付（处分）行为，而是在被害人不知晓网银支付对象已被改变的情况下的秘密窃取。故被告人吴某的行为构成盗窃罪而非诈骗罪。
对被告人吴某及辩护人提出的"网友曾借用QQ号和木马程序盗窃他人存款并打入其自己的账户，该网友是否具有刑事责任能力尚未查明，这部分金额不属于其犯罪数额"的辩护意见和理由，经查，加入GG群的QQ号与木马程序均是实施网络盗窃的必要工具，被告人吴某作为QQ号和木马病毒程序的所有人，为他人提供了必备作案工具，对他人实施盗窃行为起到了重要作用，因此被告人吴某不论是亲自利用木马程序进行盗窃，还是将木马程序交由他人控制并进行盗窃，所窃取的网上银行存款均应计入被告人吴某的盗窃数额，故被告人吴某及辩护人的上述意见不能成立。关于辩护人提出的被告人吴某归案后能够如实供述自己罪行，因此可以从轻处罚的辩护意见，经查证属实，本院予以采纳；对辩护人提出的被告人吴某主观恶性及社会危害性较小，可以从轻处罚的辩护意见，经查认为，被告人吴某通过网络多次实施盗窃，较一般类型的盗窃隐蔽性更强，危害面更广，故辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。

（五）定案结论
徐州市云龙区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：
被告人吴某犯盗窃罪，判处有期徒一年三个月，并处罚金人民币5000元。

（六）解说
盗窃罪是完全违背他人意思，秘密取得其财物的犯罪，而诈骗罪通过欺骗手段使被害人产生错误的处分意思，从而取得其财物的犯罪。在网络侵财案件的办理中，首先应该明确行为人通过网络非法取得他人财物的作案方法及原理，行为人可能使用了一定的欺骗手段，但该欺骗手段未必是被害人失去财物、行为人最终取得财物的直接原因，在本案中被告人吴某最终系依赖于利用木马程序秘密修改支付目标账户而取财，对于存款的转移被害人并不知情，故被告人吴某的行为构成盗窃罪。与本案相类似的另一种常见的网络侵财案件类型，即行为人虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物，应认定诈骗罪。
明知他人犯罪而为他人提供犯罪所用工具的，即使实行犯未到案，是否达刑事责任年龄、具备刑事责任能力或是否具有观故意不明，如果相关的犯罪行为事实证据确实充分，也应追究提供工具者的刑事责任，此即刑法理论中共同犯罪学说中的"行为共同说"，与刑法理论实践中公认的"部分犯罪共同说"的原理类似，均与刑法第二十五条第一款的"共同犯罪是二人以上共同故意犯罪"并不矛盾。
（薛传耀）