（一）首部

1.判决书字号：广东省云浮市郁南县人民法院（2013）云郁法刑初字第39号刑事判决书。

2.案由：非法采矿罪。

3.诉讼双方
公诉机关：郁南县人民检察院；检察员：郑伟杰。
被告人：黄某，男，1962年8月18日出生。因本案，于2012年6月26日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕，2013年7月4日被取保候审。
辩护人：苏东海，广东光源律师事务所律师。
辩护人：赵勇，广东广鑫律师事务所律师。
被告人：曾某1，男，1963年4月5日出生。因本案，于2012年12月30日被刑事拘留，2013年2月1日被逮捕。现押于郁南县看守所。
辩护人：谭小涛，广东汇联律师事务所律师。
被告人：钟某，男，1957年10月12日出生。因本案，于2012年6月26日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现押于郁南县看守所。
辩护人：章伟，江西方盈律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：郁南县人民法院。
合议庭组成人员：审判长黄文寿；审判员黄绍红；人民陪审员周少云。

6.审结时间：2013年9月27日（经云浮市中级人民法院批准批准延长审限）。

（二）诉辩主张

公诉机关指控：2011年11月20日开始，被告人曾某1伙同曾某2、曾某3（二人在逃）等人，在未取得采矿许可证的情况下，合伙在郁南县桂圩镇罗顺社廊村委榃路冲，采用"原地渗出法"非法开采稀土矿。2012年2月13日被当地镇政府发现后制止。2012年4月份，被告人曾某1及曾某2、曾某3将榃路冲矿场转让给被告人黄某开采，被告人曾某1仍在矿场上占有股份。同年4月25日起，被告人黄某、曾某1在未取得采矿许可证的情况下，雇请被告人钟某作为矿山主管并负责采矿技术指导，继续采取"原地渗出法"非法开采稀土矿。2012年6月25日榃路冲矿场被公安机关查处。经广东省国土资源厅鉴定：郁南县桂圩镇罗顺社廊村委榃路冲稀土矿区所开采消耗的稀土矿金属氧化物为90.62吨，造成矿产资源破坏价值为人民币888.08万元。曾某1、黄某、钟某的行为应当以非法采矿罪追究刑事责任。

被告人曾某1的辩护人辩称：黄某的口供与证人李某某1的陈述关于曾某1的出支情况等供述不稳定，而且相互矛盾，曾某1在有关票据上签名并不表示他就是股东之一，现有证据不足以证实曾某1在转让矿场给黄某后仍占有股份。广东省国土资源厅的鉴定结论缺少鉴定人签名，未列明鉴定方法、鉴定依据等，不能作为定案的依据。曾某1有如实供述的法定和自愿认罪、没有非法获利等酌定的减轻、从轻情节，应适用缓刑。
被告人黄某对公诉机关指控的事实没有异议，其辩护人认为案中的鉴定程序和鉴定结论存在问题，不符合鉴定的形式要求，不能采信。
被告人钟某认为自己只是为老板打工，没占有股份，在案中起的作用不大，要求从轻处罚。其辩护人认为本案鉴定程序有瑕疵。

（三）事实和证据
广东郁南县人民法院经审理查明：2011年11月20日开始，被告人曾某1伙同曾某2、曾某3（二人在逃）等人，在未取得采矿许可证的情况下，擅自在郁南县桂圩镇罗顺社廊村委榃路冲采用"原地渗出法"非法开采稀土矿，2012年2月13日被当地镇政府发现并被责令停止开采。2012年4月份，被告人曾某1及曾某2、曾某3将该矿场转让给被告人黄某开采，但被告人曾某1又在黄某的矿场上占有股份并参与矿场管理。同年4月25日起，被告人黄某、曾某1同样在未取得采矿许可证的情况下，雇请被告人钟某作为矿山主管并负责采矿技术指导，继续采取"原地渗出法"非法开采稀土矿。该矿场还没有取得收益就于2012年6月25日被公安机关查处。经广东省国土资源厅鉴定：郁南县桂圩镇罗顺社廊村委榃路冲稀土矿区所开采消耗的稀土矿金属氧化物为90.62吨，造成矿产资源破坏价值为888.08万元。
另查明：在查处本案过程中，查封冻结了被告人黄某供犯罪用的存款40609.72元，并扣押了作案用的小汽车、柴油机、抽水机、发电机、对讲机、笔记本电脑等财物一批。
上述事实，有下列证据证明：
1.受理、立案材料。
2.抓获、发破案经过。
3.搜查笔录、扣押、发还、移交物品清单。
4.承包、转包合同、材料设备清单、付款协议、法律见证书等。
5.证人李某某1（矿场出纳）的证言。
6.证人叶某某（矿场司机）的证言。
7.证人丁某某1（工人）的证言。
8.证人蔡某某（工人）的证言。
9.证人丁某某2（工人）的证言。
10.证人翁某某、谭某某1、黄某某、谭某某2、曾某1某、周某某（均是采矿工人）的证言。
11.证人谢某某1（桂圩镇社廊村委第十村民小组长）、谢国桐（桂圩镇社廊村委第二村民小组长）的证言。
12.证人冼某某1、冼某某2、冼某某3、冼某某4（均是桂圩镇江咀村委独州村民小组代表）的证言。
13.证人谢某某2（桂圩镇社廊村委书记）的证言。
14.证人李某某2（桂圩镇社廊村委治保主任）的证言。
15.证人卢某某、冯某某1、张某某、李某某3、覃某某1、冯某某2、覃某某2、谢某某3的证言。

（四）判案理由
广东省郁南县人民法院经审理认为：被告人黄某、曾某1、钟某均明知自己没有稀土矿开采权证的情况下，为了谋取非法利益，相互配合、分工合作，盗采稀土矿情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。三被告人的行为应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。但鉴于三被告人在归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。三被告人在非法采矿过程中没有取得利润、持续时间不长，在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。另外，由于该矿场是先后经过两伙人分别盗采，虽然造成的矿产资源破坏价值888.08万元，但难以确定前后各伙人分别造成矿产资源的破坏价值，所以可酌情对被告人从轻处罚；被告人曾某1虽然在前后两伙人的非法盗采稀土矿中都占有股份，但在与黄某的合伙中，矿场的资金基本上都是被告人黄某投入、工人亦是黄某雇请来的，两被告人在案中均起主要作用，是主犯，两被告人的作用基本相当，故对两被告人的量刑亦基本相同。被告人钟某是被告人黄某聘请的技术人员及管理人员，其实质是矿场的工人，但其提供的技术性对非法采矿有一定的作用，故其应当承担相应刑事责任，但考虑其是受老板黄某的聘请，听命于黄某的指挥安排，其性质是打工者，在案中的作用相对于黄某、曾某1要少得多，在案中属于从属地位，是从犯，依法可对其从轻、减轻处罚。被告曾某1具有如实供述的犯罪事实和自愿认罪、没有非法获利等酌定的减轻、从轻情节，被告人黄某在本案之前没有违法犯罪记录，其实施本次犯罪具有一定的偶然性，是属于初犯、偶犯，被告人钟某是从犯，对三被告人适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。本案中所扣押的物品均是用于非法采矿的财物，应予没收，上缴国库。
对于被告人对鉴定造成矿产资源损失888.08万元有异议的问题。经查，虽然鉴定结论是由广东省国土资源厅的名义作出，但这是先经过广东省国土资源厅鉴定非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值委员会评估作出意见后，再经广东省国土资源厅审核认可后以广东省国土资源厅出具的鉴定结论，这是符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十七条第一款的规定"对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考"。所以广东省国土资源厅的鉴定结论可以作为本案定罪量刑的参考，对被告人鉴定问题的异议不予采纳。

（五）定案结论
广东省郁南县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条的规定，作如下判决：
1.被告人黄某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金800000元。
2.被告人曾某1犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金500000元。
3.被告人钟某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金30000元。
4.被冻结被告人黄某供犯罪用的以李某某1名义存放在信用社的银行存款40609.72元予以没收，由公安机关负责上缴国库。
5.扣押作案用的物品予以没收，由公安机关负责上缴国库。

（六）解说
本案是非法采矿刑事案件，特别值得我们探讨的是非法采矿造成的矿产资源破坏价值的认定问题，其直接影响本案的定罪量刑，而且此类问题在司法实践中争议较大。本案中，非法采矿造成的矿产资源破坏价值是以广东省国土资源厅出具的鉴定结论为参考依据的。对于该鉴定结论能否作为本案认定事实、定罪量刑的参考依据，应回到以下问题的探讨。
1.广东省国土资源厅出具的鉴定结论的性质。
对于刑事诉讼中遇到的专门性问题，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十四条的规定，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。因为作为审判人员不可能对每个领域的专业知识都掌握，对于专业性较强的问题，审判人员无法从日常生活中获得的信息进行准确的判断，必须借助具有该领域知识的人员进行鉴定。而对于鉴定人员作出的鉴定结果，是否采纳作为认定事实的依据，属于人民法院审查的范围，从严格意义上讲，其并不属于司法鉴定结论。对此，新修正的《刑事诉讼法》已予以规范。2012年《刑事诉讼法》修正时，将原来规定证据类型中的"鉴定结论"改为"鉴定意见"，其内容在修正后的《刑事诉讼法》第四十八条有明确的规定。作出前述修正的原因在于"鉴定意见"是由鉴定机构、鉴定人出具的，鉴定人并非"科学的法官"，鉴定结论也不是"科学的判决"，对其作出的鉴定意见是否采纳，还需要审判人员对鉴定程序、鉴定机构和鉴定人员的资质并结合案件的其他证据等情况进行合法性、合理性、关联性的审查，故其只是鉴定人、鉴定机构就某个问题利用专业知识作出的判断，对于刑事诉讼来说并不属于结论。而本案中，广东省国土资源厅出具的鉴定结论，由于其主体并非鉴定人、鉴定机构，故不属于"鉴定意见"，在严格意义上具有检验报告的性质。2013年1月1日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十七条第一款的规定："对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考"。上述司法解释其实在措辞上是认可了"检验报告"的提法。
新修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条规定了证据包括了以下类型：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。从上述法律条款对于刑事诉讼证据类型的规定，是采取了封闭性立法的，即所有的刑事证据都在法律所列的上述八种证据类型中。从上述法律条款反映，刑事诉讼证据并没有"检验报告"的类型，是否因此而将检验报告排除在刑事诉讼证据以外呢？这就需要从分析检验报告的特点去考证。
检验报告是对于刑事诉讼中遇到专业性问题，由具有相关专业知识的人员，运用科学技术并利用自身专业知识，对该专业性问题作出评价后形成的书面材料。检验报告本身具有鉴定机构、鉴定人作出的鉴定意见的共同特点，所不同的是鉴定意见由在册的鉴定机构、鉴定人作出，而检验报告由不在册但具有相关专业知识的人员、机构出具的。而2005年2月全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》规定了司法鉴定机构的登记制度，其目的在于规范鉴定机构的管理，避免司法鉴定混乱。在没有法定鉴定机构的前提下，非法定机构出具的检验报告又满足了专业人员对专门性问题的评判条件后，亦即避免了审判人员因缺乏对专业问题的认知可能对案件事实作出错误判断，对该检验报告应作为刑事诉讼证据使用，而不拘泥于《刑事诉讼法》规定的证据类型中没有检验报告这一类型，而将其排除在刑事诉讼证据之外。况且，《刑事诉讼法》对于证据类型的描述具有概括性的特点，对于证据类型的描述不可能过于具体。据此，应将检验报告归属刑事诉讼证据中的"鉴定意见"一类。
2.广东省国土资源厅出具的鉴定结论的效力。
对于矿产资源破坏价值的鉴定，2003年5月最高人民法院《关于非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定："破坏性的开采方法以及造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定"。2005年8月31日施行的国土资源部《非法采矿破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》第三条规定："省级以上人民政府国土资源主管部门对非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏或者严重破坏的价值出具的鉴定结论，作为涉嫌犯罪的证据材料，由查处矿产资源违法案件的国土资源主管部门依法移送有关机关。属于根据公安、司法机关的请求所出具的鉴定结论，交予提出请求的公安、司法机关。"本案中，曾某1、黄某、钟某犯非法采矿导致的矿产资源破坏价值属于专门性问题，其非法采矿发生在广东省郁南县境内，广东省国土资源厅是省级以上人民政府国土资源主管部门，其对非法采矿造成的矿产资源破坏价值作出鉴定是符合以上司法解释及部门规章规定的。
为了规范司法鉴定机构、鉴定人的管理，2005年10月1日施行的全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》，对司法鉴定的鉴定程序、鉴定机构、鉴定人等都作了原则性的规定。该决定第二条第一款规定："国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度:（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。"该条第二款规定："法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。"该规定第三条规定了省级人民政府司法行政部门负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。从上述规定可知，对司法鉴定机构是采取登记管理制度，对鉴定人员及机构的资格予以进一步的规范。由于《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条第一款规定了四类鉴定内容，鉴定人及鉴定机构需要省级人民政府司法行政部门登记管理，即（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。本案鉴定事项并不属于前三种情形，本案的关键是判断其是否属于第四种情形。由于至今为止，仍然没有国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项，而《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条第一款属于对鉴定主体的限制性的规定，在第四类鉴定内容尚未明确具体范围的情况下，将本案鉴定事项理解为不属于上述法律规定的第四类鉴定内容，会更符合法律原理。况且，省国土资源厅出具的鉴定结论是由其内设的价值鉴定委员会审查后出具的，国土资源部《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》明确非法采矿造成的矿产资源破坏价值鉴定事项由国土资源厅设立的价值鉴定委员会审查有关鉴定报告并提出审查意见，亦在机构的设置上考虑了专业性问题。由于对没有法定鉴定机构的情况下，是否可理解鉴定事项不属于四类型的鉴定内容存在争议，对于此类问题的处理一直困扰着审判人员。在司法实践中，存在两种做法，一种是为了避免对非法定鉴定机构鉴定合法性的重大争议，对于能以其他证据如帐册等认定事实的，则以该证据为认定案件事实、定罪量刑的依据。如审理非法采矿犯罪案件时，对于非法采矿造成的矿产资源破坏价值，有部分案件就是根据被告人记录采矿数量的帐册作为证据的。另一种做法则如本案没有具体的帐册等可以证实采矿数量的，由于没有在册的鉴定机构，最后只能以有相关专业知识的人员、机构出具的检验报告为参考。由于两种做法的裁判尺度不一，引致长期的争议。有必要通过统一的裁判尺度，实现司法平衡。
2013年1月1日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对于没有法定鉴定机构的专业性问题如何处理，作了补充性的规定。该司法解释第八十七条第一款的规定："对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考"。该规定对于没有登记相应鉴定机构的专门性事项，明确了可指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。虽然，最高人民法院的上述规定属于司法解释，在法律位阶上低于全国人大常委会的《关于司法鉴定管理问题的决定》，但由于《关于司法鉴定管理问题的决定》第二第一款规定的第四类鉴定事项尚未明确，最高人民法院第八十七条第一款只是补充性规定，两者并不矛盾。本案中，广东省国土资源厅出具的鉴定结论，是经其所设立的鉴定委员会审查后出具，在性质上可以看成是一个检验报告，可以作为本案认定事实的参考。
3.该类案件在司法实践中的借鉴作用。
由于全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》规定由省级以上司法管理部门登记的鉴定机构、鉴定人作出鉴定的第四类专门性问题是国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项，而至今上述部门尚未确定对其他鉴定事项作明确规定，遇到这些事项又没有法定鉴定机构的情况下，根据2013年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十七条第一款的规定，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考，这不失为当前司法实践中对一些专门性问题欠缺司法鉴定机构的应急之策。在办理刑事案件的过程中，遇到需要处理的专门性问题，但没有鉴定机构或者鉴定机构畸少的情形下，可委托一些具有相关专业知识、但尚未取得鉴定资质的机构进行检验，并出具检验报告，人民法院可以结合案件情况对其进行审查，并根据情况可作为定罪量刑的参考。
本案争议的是矿产资源破坏价值的认定问题，但在司法实践中遇到类似专门性问题但没有鉴定机构的情形也不仅仅于此，本案的解决对于解决类似问题具有借鉴作用。
（黄文寿）