（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：镇江市京口区人民法院（2013）京民初字第2号

2、案由
建设工程施工合同纠纷

3、诉讼双方
原告：张某（镇江市京口区大众土石方工程队业主）
委托代理人吕东东，江苏江成律师事务所。
被告：镇江市宝塔山公园
法定代表人居亚鹏，该公园主任。
委托代理人陈悦忠，江苏思扬宏律师事务所律师。
被告：许某
委托代理人王坤，江苏恒强律师事务所律师。
委托代理人程群，江苏恒强律师事务所律师。
被告汤某。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：镇江市京口区人民法院
合议庭组成人员：审判长：邱凯、代理审判员：孙文、人民陪审员：李知文。

6、审结时间：2013年6月4日

（二）诉辩主张

原告张某诉称：原告系镇江市京口区大众土石方工程队（以下简称大众土石方工程队）的业主。2006年大众土石方工程队与江苏宏博投资有限公司（以下简称宏博公司）签订施工合同约定，由大众土石方工程队承包宏博公司建设的镇江市宝塔山公园（以下简称宝塔山公园）旧房改建工程中的部分工程。原告按约施工后，宏博公司未全部给付工程款。大众土石方工程队催要无果后向镇江市润州区人民法院起诉，经诉讼调解，与宏博公司达成调解协议确认宏博公司分期给付大众土石方工程队工程款590000元，如逾期未付则另行承担违约金80000元。调解协议达成后，宏博公司未按调解书履行全部义务。被告镇江市宝塔山公园与宏博公司就涉案工程具有共同投资、共享利润、共担风险的合伙性质关系，应对宏博公司的上述债务承担连带偿还责任，被告许某、汤某在宏博公司成立过程中均存在虚假及抽逃出资的情形，应在出资范围内对宏博公司的债务承担连带偿还责任。现请求法院判令：被告镇江市宝塔山公园、许某、汤某就宏博公司对原告所负债务合计558950元（其中工程款290000元、违约金80000元、利息188950.96元）承担连带给付责任。

（三）一审事实和证据
镇江市京口区人民法院经公开审理查明：2005年2月至9间，宝塔山公园与乐龄实业总公司、宏博公司先后签订《镇江市宝塔山公园委托承包经营合同》和《镇江市宝塔山公园委托承包经营补充合同》约定，宏博公司和宝塔山公园合作开发公园大门及公园东北角房产及固定设施等，宏博公司负责开发施工工作，宝塔山公园负责协调处理各方关系，宏博公司承包期限不超过2045年3月1日。大众土石方工程队组成形式系个体工商户，经营业主为原告张某。上述合同签订后，被告宏博公司将部分土石方挖掘、运输、垃圾清理工作交由大众土石方工程队完成。工程施工过程中，双方因工程款给付问题发生纠纷，大众土石方工程队于2008年4月15日向镇江市润州区人民法院提起诉讼，要求被告给付工程款923878元。经调解，镇江市润州区人民法院作出（2008）润民一初字第400号民事调解书，该调解书载明，被告宏博公司尚欠原告的工程款按590000元计；被告分期给付上述款项，于2009年3月20日前付清；上述款项付清后，原告应付的税金由宏博公司承担；如被告未按期还款则应承担违约金80000元。调解书生效后，被告给付了300000元及诉讼费用，其余款项未给付。
2010年，宝塔山公园诉至镇江市京口区人民法院要求解除与宏博公司间的承包经营合同，并要求宏博公司支付尚欠承包费用。法院于2010年7月28日作出判决解除了宝塔山公园与宏博公司于2009年签订的《镇江市宝塔山公园委托承包经营合同》和《镇江市宝塔山公园委托承包经营补充合同》。
被告许某、汤某系宏博公司的股东，应缴出资分别为650万元和350万元。2005年9月14日宏博公司通过工商登记注册并领取企业法人营业执照。2005年9月，被告许某向他人借款人民币1000万元，以本人名义出资人民币650万元，以汤某名义出资人民币350万元成立宏博公司，公司成立过程中，二人均在公司章程上签名。2005年9月15日至9月22日间，被告许某将宏博公司注册资金1000万元全部抽出归还他人。2009年12月，被告汤某向因抽逃出资向宏博公司的债权人清偿债务合计2313830.36元。
上述事实有下列证据证明：
1、镇江市宝塔山公园委托承包经营合同及其补充合同；
2、镇江市润州区人民法院（2008）润民一初字第400号民事调解书;
4、工程量签单及工程结算单；
5、镇江市京口区人民法院（2010）京复执字第2号民事裁定书；
6、（2010）京商初字第988号民事判决书；
7、江苏省行政事业单位结算凭证两份；

（四）判案理由
镇江市京口区人民法院经审理认为：民事调解书是在法院主持下, 双方当事人就民事争议自愿、平等协商，解决纠纷活动过程中形成的文书。民事调解书与民事判决书具有同等效力，同等效力的范围应包括文书内容的执行力和对双方当事人的约束力，而不包括文书内容的形成力和证明力。调解同时具备私法契约性和诉讼行为性，调解的内容可以不完全按客观真实来确定，所以调解确定的事实对其他诉讼不具有当然的预决效力。本案中，原告张某经营的大众土石方工程队与宏博公司达成的调解协议内容，对原告与宝塔山公园债权关系处理中相关事实的认定没有当然的证明力。诉讼中，原告未就所主张债权具有客观真实基础及私权处分符合法律规定提供充分的证据材料予以证明，故原告要求宝塔山公园就宏博公司在相关民事调解书中未履行完毕的给付义务承担连带给付责任的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。
大众土石方工程队与宏博公司达成的调解协议对协议双方具有约束力，宏博公司未按约履行金钱给付义务，应当承担继续履行的民事责任和逾期履行的法律后果。个体工商户应以其经营业主为法律责任的承担主体，故原告有权依据大众土石方工程队与宏博公司达成的调解协议要求宏博公司继续给付尚欠的工程款290000元，并按约定给付违约金80000元。调解协议中的违约金的约定是原告享有的在被告出现违约情形时向被告主张履行定额货币给付义务的一种违约责任承担方式，逾期付款利息是因资金被占用所产生的法定孳息。宏博公司未履行金钱给付义务应按同期同类银行贷款利率承担相应的利息损失。对原告在本案中主张利息以290000元为基数分段计算至2012年12月20日的观点，不违反法律规定，本院予以认可。对原告主张计算标准按银行同期同类贷款利率两倍计算，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原告张某对宏博公司享有的债权数额应为464475.48元。
公司股东抽逃出资致公司实有资本低于法定最低限额的，公司财产不足以清偿债务时，抽逃出资的股东应当对公司债务承担连带清偿责任。本案中，被告许某作为宏博公司股东其应出资650万元并将出资抽逃的事实清楚，应当就公司债务在出资本息的范围内承担补充清偿责任。
公司股东未履行出资义务，公司债权人有权请求未履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。本案中，宏博公司注册资金1000万元全部由被告许某缴纳，被告汤某在公司成立之初参与公司的工商注册登记，并在公司章程上签名，但实际未向宏博公司履行缴纳出资350万元的义务，应当在未履行出资数额的本息范围内承担补充清偿责任，扣除汤某已经为宏博公司的清偿2313830.36元债务，被告汤某仍应在1186169.64元本息范围内对宏博公司的债务承担补充清偿责任。

（五）定案结论
镇江市京口区人民法院依照《最高人民法院关于适用〈公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条第三款、第一百四十二条作出如下判决：
一、被告许某对江苏宏博投资有限公司尚欠原告张某的债务464475.48元，在650万元本息的范围内承担补充清偿责任。
二、被告汤某对江苏宏博投资有限公司尚欠原告张某的债务464475.48元，在1186169.64元本息范围内承担补充清偿责任。
三、驳回原告的其他诉讼请求。

（六）解说
本案涉及法院主持下形成的调解协议内容，对其他案件审理中事实认定是否发生既判力的问题。《民事诉讼法》第九十七条第三项规定："调解书经当事人签收后，即具有法律效力"但法律并未详细说明调解书究竟具有哪些方面的效力，效力的范围如何。本案较为典型的反映了法院主持下形成的调解协议对不同性质法律关系中待证事实证明力的差异。对民事调解协议效力范围的法理阐释在类案中具有较高的参考适用的价值。
一、法院主持下民事调解的性质
法院调解是在人民法院审判人员的主持下,双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商,以达成协议、解决纠纷的活动。对于法院主持下的民事调解的性质主要有三种观点：一种观点认为，法院调解是人民法院依照法律规定行使审判权的一种方式和诉讼活动；第二种观点认为尽管调解在法院的主持下进行，但它本质是当事人在法院的指导下自律地解决纠纷的活动；第三种观点认为，法院调解室法院对民事案件行使审判权与当事人自己民事诉讼实体权利和程序权利行使相结合的过程。当下司法实践中调解越来越以当事人之间的意思表示为主导，法院在调解中发挥的是释明、说服作用，调解处于主持地位而非主导地位。鉴于此，我们认为第三种观点更具有合理性，当事人在法院主持下所进行调解是兼具司法行为和诉讼行为的性质。
二、民事调解书预决效力的判定
（一）何为法律文书预决效力。法律文书的预决效力是法律文书既判力积极作用的体现。既判力是法院作出的生效判决关于诉讼标的的判断所具有的确定力，它可以分为消极作用和积极作用两个方面，其消极作用表现为，当事人不得提出与已经发生既判力的判决相反的诉讼主张；其积极作用表现为，当已发生既判力的前身判决成为后诉裁判的先决问题时，后诉法院应当以前诉判决为基础进行裁判。
（二）民事调解书既判力的效力范围。民事判决书之所以具有既判力其法理根据在于，法院代表国家行使审判权，有法律所规定的的严谨程序为保障，其判决对民事纠纷的解决具有最高的确定力，在民事审判中法律已经给与了当事人充分的程序保障，就程序保障下的自我责任而言，当事人已经获得了充分的陈述、提证、辩论的机会，在程序终结之后，非以法律特别规定的事由和程序，对其程序结果确定的民事法律关系都不能随便的否定，当事人不得提出与前诉结论相反的诉讼主张，在后诉处理中的即便法律关系与前诉不同，后诉审判基于对前诉判决最高确定力的尊重，也应当以生效的判决确定的法律关系为依据，判决具备既判力的积极作用和消极作用。但就调解而言，首先，法院调解在性质上是当事人主导，法院主持参与形成调解结果的过程，其行为并非纯粹审判权的行使；其次法院调解以纠纷的效率和经济解决为目标，其程序保障程度相对较弱；再次，调解在当事人的合意下产生结论，该结论并不当然以事实为依据，关系的处理也未必以对应的实体法律为准绳。基于此调解书既判力的内容不应当包括既判力的积极作用，也即对他案之诉的事实认定没有约束力。调解书仅对意思表示作出的双方具有确定力。
三、参照适用本案例还应注意的问题。
（一）法院主持下的民事调解协议与当事人诉讼外达成的和解协议的关系与转换问题。法院主持达成的调解协议对协议的真实性、公平性、合法性有基本的审查，该协议对当事人双方产生不得再诉的效果，诉讼外和解协议,仅具有民事契约的效力。诉讼外和解协议可以经法院诉讼调解转化为经公权力介入基本审查的调解协议，调解协议的对协议双方的约束力也可因和解协议对调解内容作出了变更而消除。诉讼和解协议对调解协议变更的，当事人享有就新协议提起诉讼的权利。
（二）民事调解书对他案事实认定不具有预决效力是指调解协议作为处理结果本身，对其他案件的处理不具有直接的证明力和约束力。但对民事调解过程中已经经过庭审查明的事实，笔录当事人并非出于调解的目的自认的事实，对其他案件诉讼仍具有直接的证明力。
（孙文）