(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:新疆维吾尔自治区石河子市人民法院(2012)石刑初字第437号刑事判决书。
二审判决书:新疆生产建设兵团第八师中级人民法院(2013)兵八刑终字第20号刑事判决书。
3.诉讼双方
公诉机关:石河子市人民检察院,检察员李江。
被告人(上诉人):徐某,男,1981年8月22日出生于新疆维吾尔自治区石河子市,汉族,初中文化。2012年2月7日因涉嫌犯盗窃罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留,同年2月15日被依法逮捕。
一审辩护人:刘晓莉,新疆七合律师事务所律师。
被告人:陈某1,男,1979年9月2日出生于新疆维吾尔自治区麦盖提县,汉族,初中文化。2012年1月31日因涉嫌犯故意伤害罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留,同年3月2日被依法逮捕。
一审辩护人:刘晓阳 新疆七合律师事务所律师。
被告人:提莫,男,1977年9月29日出生于新疆维吾尔自治区石河子市,汉族,小学文化。2012年2月15日因涉嫌犯故意伤害罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留,同年3月2日被依法逮捕。
5.审判机关和审判组织
一审法院:新疆维吾尔自治区石河子市人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张环;审判员:吴建新;人民陪审员:刘戈娜。
二审法院:新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。
合议组成人员:审判长:李凡会;审判员:张君;代理
审判员:杨波。
6.审结时间
一审审结时间:2013年1月31日。
二审审结时间:2013年5月13日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
公诉机关指控:(1)2007年11月17日17时30分许,苏某(已判刑)因琐事与路某发生争执后。苏某即电话纠集陈某3(已判刑)、陈某1共同将路某、沈某、张某、陈某2打伤。(2)2011年2月,蔺某以40 000元购买了涉案车辆,并交由程某管理。程某曾雇用被告人徐某当驾驶员。同年10月初,被告人徐某伙同被告人陈某1将涉案车辆盗走并以29 000元并卖于新大兴公司。所得赃款被徐某、陈某1瓜分。指控认为,被告人陈某1、提莫在殴打他人过程中致一人重伤,三人轻微伤,应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人徐某、陈某1以非法占有未目的,采取秘密手段窃取他人财物,价值29 000元数额较大,应当以盗窃罪追究其刑事责任。
被告人陈某1、徐某、提莫对指控的犯罪事实及证据均无异议,亦无辩解。
被告人陈某1辩护人提出的辩护意见是:被告人陈某1具有立功表现,并能积极赔偿被害人的经济损失,建议法院对从轻处罚
被告人徐某辩护人提出的辩护意见是:被告人在归案后能自愿认罪并积极赔偿被害人的经济损失,建议法院对其从其从轻处罚。
2.一审事实和证据
石河子市人民法院经公开审理查明:2007年11月17日17时30分许,苏某因琐事与路某发生争执后。苏某即电话纠集陈某3(已判刑),陈某3又纠集被告人提莫、陈某1等人赶到现场。陈某3、提莫、陈某1欲遂将被害人路某、沈某、张某、陈某2等人打伤。经石河子市公安局人体损伤程度法医学鉴定:张某的伤情为重伤;沈某、路某、陈某2的伤情为轻微伤。
2011年2月,蔺某以40 000元的购买了涉案车辆并交由程某管理。同年6月王某1出资入股该车。同年7月至8月,程某曾雇用被告人徐某驾驶涉案车辆,并在兵团第八师一四三团十三连砂石料场装卸砂石料。同年10月20日,被告人徐某、陈某1驾车来到第八师一四三团十三连砂石料场,徐某将涉案车辆的车门拧开,从工具箱内找到钥匙,驾驶该车离开砂石料场。随后徐某将涉案车辆以23 200元的价格卖给新大兴公司。赃款被徐某、陈某1二人瓜分。经鉴定,涉案车辆案发时价值29 000元。
另查明:(1)案发后,陈某1、提莫、陈某3、徐某与被害人达成赔偿协议,被害人对上述被告人的行为表示谅解。(2)被告人陈某1在羁押期间检举犯罪嫌疑人赵世涛盗窃系列案件,经公安机关查证属实。(3)王某1当庭证实其并未将被盗车辆的股权转让给被告人陈某1,其在第八师中级人民法院开庭时所作的相反证言系为了袒护被告人陈某1。
上述事实有下列证据予以证明:
(1)现场照片、被盗车辆照片。
(2)陈某1、徐某、提莫的身份信息。
(3)被告人提莫在案发后被公安机关网上追逃的追逃表。
(4)公安机关出具的被告人陈某1、徐某的到案经过。
(5)被害人出具的收条及谅解书。
(6)车辆转让协议和入股协议,证实:蔺某、王某1系涉案车辆的共有人。
(7)石河子市公安局北子午路派出所出具的情况说明、接受刑事案件登记表,立案决定书及破案报告书,证实:被告人陈某1具有立功表现。
(8)证人沈某、员某、吴某、陈某2、王某2、孙某、苏某的证言,证实:2007年11月17日下午,陈某1、陈某3、提莫将被害人打伤的事实。
(9)证人程某的证言:涉案车辆系蔺某和王某1共有,其负责该车的日常管理。徐某曾经给他们开过车。在得知徐某将涉案车辆开走后,他多次要求徐某归还车辆,但均遭徐某拒绝。因徐某曾驾驶该车在砂石料场装卸砂石料,故砂石料场工作人员人未阻止其将车开走。王某1没有给其说过将股份转让给徐某。
(10)证人王某1的证言:他和蔺某各涉案车辆占50%的股份。2011年10月,经程某告知,其得知徐某将涉案车辆开走并变卖。其未将自己的涉案车辆的股份转让给徐某,也从来没有说把车辆转移给徐某。
(11)证人王某3(砂石料厂工作人员)的证言:2011年10月底,徐某伙同他人驾驶一黑色桑塔纳轿车来砂石料场,将停放在砂石料场的涉案车辆开走。徐某开车前曾给其说过要将该车开走,因徐某曾驾驶该车在砂石料场装卸砂石料,其以为车是徐某的,故未阻止其驾车离开。
(12)证人李某1(石河子市新大兴物资再生利用有限公司承包人)的证言:2011年10月徐某将涉案车辆卖给了他。
(13)证人赵某的证言:其认识陈某1和徐某,徐某曾先后向陈某1借款14 400元,并出具借条两张。
(14)证人李某2的证言:其认识徐某七、八年了,2011年其曾听徐某说在给程某开车。后徐某说因程某欠他工资将程某的车卖了。
(15)被害人张某、路某的陈述,证实:其被陈某1、陈志科、提莫打伤的事实。
(16)被害人蔺某的陈述:涉案车辆是他和徐某共有,平时由程某管理。2011年12月其得涉案车辆被徐某从偷开走后变卖。
(17)涉案物品估价鉴定结论书,证实:涉案车辆经鉴定价值为29 000元。
(18)辨认笔录,证明:经李某1辨认,徐某、陈某1共同将涉案车辆盗走。
(19)被告人陈某1的供述与辩解:他知道涉案车辆的车主是蔺某和王某1。他和徐某一起将涉案车辆开走。王某1说过将涉案车辆的股份转让给他,但他没同意。
(20)被告人徐某的供述与辩解:他是陈某1一起从一四三团十三连砂石料场将涉案车辆开走后变卖的。但车主王某1已将该车50%的股份转让给他了,其将车辆从停放的砂石料场开走的行为不属秘密窃取。
(21)被告人提莫的供述:2007年11月17日下午16时许,其和陈某3、陈某1等人将被害人路某等人打伤。
3.一审判案理由
石河子市人民法院经审理认为:被告人陈某1、提莫伙同陈某3(已判刑)殴打他人并致人重伤,其行为均构成故意伤害罪;被告人徐某、陈某1以非法占有为目的,在车主不知情、实际经营管理者亦不知情的情况下,未经允许将他人所有车辆盗卖,价值29 000元,数额巨大,其行为均构成盗窃罪。被告人陈某1犯数罪,依法应当数罪并罚。被告人陈某1在共同故意伤害犯罪中起主要作用,系主犯;被告人提莫在共同故意伤害犯罪中起次要作用,系从犯,依法可对其从轻处罚。被告人陈某1揭发他人犯罪行为,经查证属实,系立功,依法可以从轻处罚。被告人陈某1、提莫主动赔偿被害人经济损失,并取得被害人的谅解;二被告人归案后如实供述故意伤害的犯罪事实,故可依法对二被告人故意伤害罪酌情从轻处罚。
4.一审定案结论
石河子市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条的规定,作出如下判决:
一、被告人陈某1犯故意伤害罪,判处有期徒刑三年;犯盗窃罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币五千元;合并决定执行有期徒刑四年零六个月,并处罚金人民币五千元。
二、被告人徐某犯盗窃罪,判处有期徒刑三年零六个月,并处罚金人民币五千元。
三、被告人提莫犯故意伤害罪,判处有期徒刑一年零三个月。
(三)二审诉辩主张
上诉人(原审被告人)徐某上诉称:其能自愿认罪,积极赔偿失主的经济损失,又是初犯、偶犯,主观恶性不大,一审法院对其量刑过重,请求二审法院依法改判。
(四)二审事实和证据
新疆生产建设兵团第八师中级人民法院经审理查明,确认一审法院认定的事实和证据。
(五)二审判案理由
新疆生产建设兵团第八师中级人民法院经审理认为:原审被告人陈某1、提莫使用暴力方式殴打他人,致人重伤,其行为已经构成故意伤害罪。原审被告人陈某1、上诉人徐某,以非法占有为目的,窃取他人财物,价值达29 000元,数额较大,其行为均已构成盗窃罪。原判认定的事实清楚,证据充分。二审期间,最高人民法院、最高人民检察院下发了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》,根据该解释第一条的规定,徐某、陈某1盗窃他人财物的价值属于数额较大,原判对二人所犯盗窃罪的量刑不当,本院依法予以了纠正。
(六)二审定案结论
新疆生产建设兵团第八师中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第(二)项的规定,作出如下判决:
一、维持石河子市人民法院(2012)石刑初字第473号刑事判决第一项中对原审被告人陈某1犯故意伤害罪的定罪量刑部分和第三项;
二、撤销石河子市人民法院(2012)石刑初字第473号刑事判决第一项中对原审被告人陈某1犯盗窃罪的量刑和数罪并罚部分及第二项;
三、原审被告人陈某1犯故意伤害罪,判处有期徒刑三年;犯盗窃罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币五千元;合并决定执行有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币五千元;
四、上诉人(原审被告人)徐某犯盗窃罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五千元。
(七)解说
本案在我院审理过程中因为王某1的证言出现反复导致该案事实不清,所以将该案发回原审法院重新审理。原审法院在检察机关重新补充证据后,经过开庭审理作出了判决。被告人上诉后因最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》对盗窃罪的数额标准进行了调整,根据新司法解释的规定被告人的盗窃他人财物的数额未达到数额巨大的标准,原判量刑不当,我院依法进行了改判。
综合本案来看,其主要争议焦点如下:1、刑法中关于盗窃罪的规定,保护的法益是所有权(狭义)还是包括所有权在内的并以占有、使用等权能为代表的其他本权利(广义);2、采取秘密手段是否是盗窃罪的构成要素;3、被告人徐某、陈某1的行为应当认定为盗窃罪还是侵占罪。
关于争议焦点一:我国刑法理论一直比较一致的认为,盗窃罪作为最典型的财产性犯罪,其保护的法益系财产的所有权。但理论上的一致性并不能回避实践中出现的问题。因为所有权包括占有、使用、收益、处分四大权能,传统理论认为,盗窃罪所侵犯的权能不仅仅是四大权能中一项,而是侵犯了所有权的整体,即使财物所有人客观上、事实上永久的丧失了对财物占有、使用、收益、处分的可能性。但是随着市场经济的不断发展,所有权的部分权能可以和作为整体的所有权在时间和空间上发生分离,这种附加条件的分离,不仅能够给所有权人带来利益,同时占有、使用人带来利益,而且如果坚持传统理论可能导致刑法保护的范围过窄,对市场经济的发展产生阻碍作用。所以,刑法关于盗窃罪保护的法益是包括所有权及以占有、使用为代表的其他本权,而且应当认为只要侵害了其中一项权能就是对所有权的侵犯。另外,还包括在某种情况下需要通过法定程序改变(或恢复)现状的占有(此种情况主要针对盗窃毒品、赌资等法律禁止、限制流通的财物)。
另外需要注意的一点是,司法实践中经常出现因被告人无法返还被盗财物或无力赔偿财产损失,所有权人在刑事判决生效后向合法占有人主张权利,要求合法占有人返还财物或赔偿损失,合法占有人在赔偿了所有权人损失后,又向法院申请执行追缴被告人财产的情况。此种情况的出现使得生效刑事判决的确定力和执行力都面临不确定性。对此笔者认为在此种情况下应当赋予所有权人选择权,即如果所有权人向被告人主张返还财物的权利,合法占有人即丧失向被告人主张返还财物的权利;如果所有权人基于与合法占有人之间的协议向合法占有人主张民事权利,那么其即丧失向被告人主张返还财物的权利,该权利应当有合法占有人主张。
关于争议焦点二,行为人行为的"秘密性"是否是盗窃罪的构成要件要素。
根据我国刑法第二百六十四条及1998年3月17日施行的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,所谓盗窃是指:以非法占有为目的秘密窃取公私财物的行为,同时该"秘密窃取"指犯罪分子采取自认为不使财物所有者、保管者或经手者发觉的方法暗中窃取财物占为已有或者第三人占有。由此可以得出结论,"秘密窃取"系盗窃罪构成要件的一个必不可少的要素。但是这种结论有其难以解决的弊端。首先,该结论混淆了主观要素和客观要素的区别。因为"自认为"的表述就意味着"秘密"是主观认识内容,而不是客观构成要件。其次,根据该结论,同样在客观上公开取得他人财物的行为,当行为人自认为被害人没有发现时构成盗窃罪,认识到被害人发现时构成抢夺罪。这种主观主义的定罪理论颠倒了认定犯罪应从客观到主观的顺序,而且容易造成定罪困难。第三,根据该结论,行为人实施的盗窃行为无论是表现为秘密进行的还是公开进行的,都要求其主观上自认为是未被财物所有人或占有人察觉。即:行为在客观上表现为公开盗窃时,行为人的主观依旧要求自认为秘密窃取才可,这种论断明显背离主客观相统一原则。而实际客观上的公开盗窃,要想达到主客观相统一必须要求主观上认识到自己的实行行为是公开的而非秘密的。第四,刑法中各种罪名的设计具有整体性和连贯性。盗窃罪区别于其他侵犯财产型犯罪的实质在于其客观行为的平和非暴力性质,若按该结论则会造成刑罚体系的混乱以及定罪量刑的不确定性。
综上,笔者认为行为人行为的"秘密性"不应当成为盗窃罪的构成要件要素。理由如下:首先,从国外刑法理论及司法实践来看,德、日等大陆法系国家的刑法理论均没有将"秘密窃取"作为盗窃罪的构成要件要素,而认为只要行为人没有使用暴力、胁迫手段而取走财物,就可以认定是盗窃。其次,从犯罪构成原理角度看,构成要件是认定犯罪的唯一标准,具有定型性和法定性。基于构成要件的法定性,犯罪的构成要件要素必须由刑法条文明确规定,解释者必须严格依照解释规则对具有争议的条文作出解释。在犯罪构成要件之外随意增加或减少要素,则会不当的扩大或缩小处罚范围,违反罪刑法定主义。我国刑法第二百六十四条并没有规定盗窃罪的"秘密性"要素。最高人民法院、最高人民检察院2013年4月4日公布实施的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》即删除了原司法解释中关于"秘密性"的规定。第三,从故意认识内容角度看,犯罪构成要件具有故意规制机能,即构成要件所征表的客观构成要件要素是犯罪故意的认识内容,否则便阻却故意犯罪的成立。若认为行为秘密性是盗窃罪客观构成要件要素,则"秘密性"是行为人盗窃故意必须认识到的内容,而将行为人对行为"秘密性"的认识作为区分盗窃罪与非罪的界限,并不合理。
关于争议焦点三,认为被告人行为构成侵占罪的主要理由为:1、从主、客观来看被告人的行为都不具有"秘密性",因此其行为不构成盗窃罪;2、被告人主观认为其有权处分涉案财物,且该财物属于其保管;3、被告人在将涉案车辆开走后,被害人多次要求归还涉案车辆,被告人均拒不归还。以上三点可以认定被告人的行为构成侵占罪。首先,关于"秘密性" 不属于盗窃罪构成要件要素的理由,笔者已经在争议焦点二中详细论述,在此不再赘述。其次,关于侵占罪中保管是指居于所有权人合法转移占有而控制财物的情况,本案中被告人主张自己具有保管权的依据是王某1曾经说过将涉案车辆股份转让给他,除此之外再没有证据对此予以证实。所以不能认定被告人取得合法保管财物的占有权。第三,既然被告人不是合法保管涉案财物的保管人,其拒不归还涉案物品的行为当然不构成侵占罪。综上,本案被告人的行为构成盗窃罪,不构成侵占罪。
(杨 波)
【裁判要旨】行为的"秘密性"不应当成为盗窃罪的构成要件要素。若认为行为秘密性是盗窃罪客观构成要件要素,则"秘密性"是行为人盗窃故意必须认识到的内容,而将行为人对行为"秘密性"的认识作为区分盗窃罪与非罪的界限,并不合理。