（一）首部
1．裁判书字号
一审判决书：新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2013）石刑初字第43号刑事判决书。
二审裁定书：新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2013）兵八刑终字第34号刑事裁定书。
3．诉讼双方
公诉机关：新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院，检察员李江。
被告人（上诉人）：李某1，男，1991年9月25日出生，系新疆天业集团天能水泥厂员工，2012年12月19日因本案被捕。
二审辩护人：李福俊，新疆庸和律师事务所律师。
被告人：张某，男，1986年11月4日出生，无固定职业，2012年12月19日因本案被捕。
被告人：杜某，男，1994年7月12日出生，系个体人员，2012年12月19日因本案被捕。
被告人：高某，男，1995年2月26日出生，无固定职业，2012年12月19日因本案被捕。
被告人：孔某，男，1994年10月30日出生，系新疆石河子大学学生，2013年3月13日因本案被捕。
5．审判机关和审判组织
一审法院：新疆维吾尔自治区石河子市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：安江勇；审判员：张环；代理审判员：李志刚。
二审法院：新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李凡会；审判员：张君； 代理审判员：邹戈。
6．审结时间：
一审审结时间：2013年4月17日。
二审审结时间：2013年5月27日。
（二）一审情况
1．一审诉辩主张
公诉机关指控称：2012年8月17日23时30分许，被告人高某与黄某某、冯某聊天时，冯某称杜某想打高某，高某遂打电话对杜某进行谩骂，并约其见面。被告人杜某携带匕首，电话纠集张某、李某1、李某2（另案处理）等人，赶到石河子总场文化宫附近寻找高某。被告人孔某等人闻讯后携带电棒亦赶至该地，与杜某等人会合后，在石河子总场第一中学附近一山坡上找到高某，杜某与高某发生争吵，高某手持木棍，用头和身体顶撞杜某进行挑衅，张某、李某1上前夺高某手中的木棍并将其踹倒在地，李某1夺过木棍击打高某，将木棍打劈后又与张某用脚踹高某，后张某将杜某手中的匕首夺过去朝高某右小腿处捅了一刀。孔某等人在坡下殴打黄某某，杜某用孔某等人携带的电棒击打高某，致高某轻伤。
被告人高某辩称其没有给杜某打电话约架，被告人李某1等人对起诉书指控的犯罪事实没有异议。
2．一审事实和证据
新疆维吾尔自治区石河子市人民法院经公开开庭审理查明：2012年8月17日23时30分许，被告人高某与黄某某、冯某在石河子总场第一中学附近草坪上聊天，冯某称杜某想打高某，高某遂打电话对杜某进行谩骂，并约其见面。被告人杜某即携带匕首电话纠集张某、李某1、李某2（另案处理）等人，赶到石河子总场文化宫附近寻找高某。期间，被告人孔某与杨某某等人闻讯后携带电棒亦赶至该地，与杜某等人会合。后杜某等人在石河子总场第一中学附近一山坡上找到高某，杜某与高某发生争吵，高某手持木棍，用头和身体顶撞杜某进行挑衅，张某、李某1上前夺高某手中的木棍并将其踹倒在地，李某1夺过木棍击打高某，将木棍打劈后又与张某用脚踹高某，后张某将杜某手中的匕首夺过去朝高某右小腿处捅了一刀。孔某等人在坡下殴打黄某某，杜某用孔某等人携带的电棒击打高某，致高某轻伤。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人冯某的证言，证实：高某打电话约杜某，杜某带着五六个人赶来时，高某和黄某某手里拿着棍子，双方发生争执后，杜某带来的几个人把高某手里的棍子抢走，将高某打倒在地，杜某用电棒电击高某。
（2）证人米某的证言，证实：杜某接到高某的电话后，带其和张某、孔某等人，赶到高某约定的地点和高某等人发生互殴，高某受伤。
（3）证人赵某某、杨某某的证言，证实：高某和两个人扭打的情况。
（4）石河子市公安局出具的法医学人体损伤程度鉴定书，证实：高某的受伤情况，经鉴定为轻伤。
（5）被告人杜某供认：高某在电话里对其进行辱骂，并约其到石河子总场见面，其与张某、李某2赶到约架地点，高某用头顶其胸部，张某冲上来夺高某手里的棒子，李某2将高某踹倒在地后，张某将其手中的刀夺过去往高某腿上扎了一刀。
（6）被告人张某供认：杜某让其去石河子总场打架，其和杜某等人赶到地方后，高某用头顶撞杜某胸部，其和李某1抢高某手里的木棍，并用脚踹高某，李某1用抢下来的木棍打高某。其从杜某手里抢过匕首朝高某右腿扎了一刀，杜某用电棒朝高某腿上电击了几下。
（7）被告人高某供认：其与杜某在电话里相互骂了几句，并约架见面。杜某带了六七个人过来，其用头顶撞杜某胸部，杜某带来的人抢其手中的棒子，杜某用刀扎了其肚子一刀，张某抢过杜某的刀扎其两刀，对方有三个人对其拳打脚踢，用电棒击打他。
（8）被告人李某1供认：其接到杜某的电话说被人打了，其和李某2赶到事发现场，看见高某和另外一个人手里拿着木棒，高某用头撞了杜某几下，其和张某抢高某手里的木棒，并跺了高某几脚，其用抢下来的木棒打了高某几下，杜某用电棒电了高某几下。
（9）被告人孔某供认：其和杨某某等人赶到事发现场时，看见杜某和高某发生争执后，高某用头顶杜某，还拿棍子要打杜某，黄某某上前帮高某，其和杨某某把黄某某手里的棍子夺了下来。后来，看见高某的腿受伤了。
另有情况说明；被告人指认现场及作案工具照片；公安机关出具的到案经过及五被告人的身份信息在卷证实。
3．一审判案理由
新疆维吾尔自治区石河子市人民法院经审理认为：被告人高某仅因琐事即电话挑衅被告人杜某并约其见面，在被告人杜某、张某、李某1、孔某等人到达约定地点后，被告人高某手持木棍先用头部、身体顶撞被告人杜某进行挑衅，被告人杜某、张某、李某1、孔某持匕首、木棍等殴打被告人高某，致高某轻伤，五被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。被告人杜某在公安机关立案后，经电话传唤主动到公安机关，如实供述主要犯罪事实，是自首，依法应当减轻处罚；被告人高某犯罪时未满十八周岁，依法应当减轻处罚；被告人孔某犯罪时未满十八周岁，依法应当从轻处罚；被告人杜某、张某、李某1、孔某自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人杜某主动赔偿被告人高某的全部经济损失，并取得高某谅解，可对其酌情从轻处罚；根据被告人孔某的犯罪情节，对其适用缓刑。
4．一审定案结论
新疆维吾尔自治区石河子市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第十七条第一、三款、第六十一条、第七十二条、第七十三条第二、三款的规定，作出如下判决：
（1）张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；
（2）李某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；
（3）杜某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零二个月；
（4）高某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；
（5）孔某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（三）二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）李某1上诉称：1、其不是本案的组织者，也不是积极参加者，系被动参与，应认定其为从犯；2、其没有携带器械，不应认定为持械斗殴；3、其犯罪情节一般，案发前表现良好，符合缓刑条件，原判量刑偏重。请求撤销原判，依法改判缓刑。
辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人李某1在本案中不是组织者，只起辅助作用，应认定其属从犯；2、其系初犯，没有犯罪前科，主观恶性小，符合缓刑条件。请求依法改判缓刑。
（四）二审事实和证据
新疆生产建设兵团第八师中级人民法院经审理查明，原审被告人张某、李某1、杜某、高某、孔某犯聚众斗殴罪的事实，与一审查明的一致。一审据以定案的证据均经庭审质证无误后予以确认，本院亦予以确认。
（五）二审判案理由
新疆生产建设兵团第八师中级人民法院经审理认为：上诉人李某1、原审被告人高某、杜某、张某、孔某仅因琐事，持械斗殴，致一人轻伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。
上诉人李某1提出其行为不属于持械斗殴的意见，经查，原审被告人杜某在接到原审被告人高某的挑衅电话后，即与上诉人李某1、原审被告人张某、孔某等人携带匕首、电棒赶到约架地点。在双方斗殴的过程中，上诉人李某1从高某手中夺过木棍殴打高某，原审被告人杜某、张某等人分别使用了电棒、匕首等工具，造成高某轻伤的后果。因此，上诉人李某1等人的行为属于《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项规定的情形，应认定为持械斗殴。对上诉人李某1的该项上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人李某1及其辩护人提出应认定李某1属从犯的意见，经查，上诉人李某1得知杜某要去和他人打架，即叫李某2来帮忙。在双方发生斗殴后，上诉人李某1行为积极，持木棍殴打并用脚踹高某，并非被动参与。上诉人李某1及辩护人的该项意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人李某1及其辩护人提出应对李某1适用缓刑的意见，经查，原审法院根据上诉人李某1的犯罪情节，已酌情对其予以了从轻处罚，量刑并无不当，其不符合宣告缓刑的条件。故对上诉人李某1及其辩护人的该项意见，本院亦不予采纳。
（六）二审定案结论
新疆生产建设兵团第八师中级人民法院认为：原判认定事实清楚，证据充分，对上诉人李某1及原审其他被告人的量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。
（七）解说
聚众斗殴罪是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当的目的，纠集众人成帮结伙互相殴斗，破坏公共秩序的行为。《刑法》第二百九十二条明确规定，持械斗殴是聚众斗殴罪中四种加重处罚的情节之一，但在司法实践中，对如何认定"持械"及在聚众斗殴中只有部分参加人临时持械的，对首要分子或其他积极参加者是否均认定为持械聚众斗殴存在争议，由于此类案件往往具有参与人数多、关系错综复杂等特点，这些都给持械聚众斗殴犯罪的定罪量刑带来很大的困难。
1．如何认定持械聚众斗殴的"持械"
"械"是指各种枪支、治安管制器具、棍棒等足以致人伤亡的工具。对于持砖块、酒瓶类一般工具进行斗殴的，要结合在斗殴中的使用情况及造成的后果等情节，认定是否为"械"。认定"持"的行为离不开行为人的主观目的是为了聚众斗殴，如果不是为了聚众斗殴，是临时发生纠纷中而使用前述工具，则不是持械聚众斗殴中的持械行为。
"持械"是指参加聚众斗殴的人员直接使用器械斗殴，或者在斗殴中携带并且显示但实际未使用的情形。刑法之所以将"持械"规定为加重的量刑情节，其用意在于禁止这种行为本身，因为持械行为容易激化矛盾，造成的危害后果比不持械的后果严重得多。笔者认为，持械行为的'持有'实际上是聚众斗殴罪的预备阶段，即为犯罪创造条件，持有这类器具，对社会就构成潜在的威胁，在斗殴中虽未使用，但如遇紧急情况，不排除有使用的可能，这样就可能给社会造成重大危害。从加大处罚力度出发，只要有证据证实携带器具的目的是为了在聚众斗殴中使用，只是由于某种原因到达现场后未使用，应认定为持械；如果携带的是生活器具，并不是为了在聚众斗殴中使用，而且也确定没有拿出来使用，这种情况不能认定持械，否则有悖于主、客观相一致的立法精神。
2. 对犯罪分子在斗殴现场寻找工具并使用，或者部分人从斗殴的对方手中夺取器械，是否认定为持械聚众斗殴
"持械"既包括事先准备器械并在斗殴中使用，也包括在实施斗殴过程中临时就地取材获得器械并使用，对于夺取对方所持器械并使用的，应以持械聚众斗殴论处。如果犯罪分子在斗殴现场寻找的器具仅是为了防止自身受到较大的打击，不具有积极追求他人伤亡的故意，不应认为持械。但由于聚众斗殴的双方都有伤害对方的故意，并且客观上实施了侵害对方的行为，夺取对方手中器械的目的如果不是为了制止正在进行的不法侵害，而是用以伤害对方，应认定为持械斗殴。
本案的争议焦点在于李某1的行为是否能认定为持械聚众斗殴
根据我国刑法的规定，持械聚众斗殴中的"持械"理应作为共同犯罪人的犯罪行为予以评价，实际斗殴中有人持械，对参与者均应认定为持械。积极参加者明知是持械聚众斗殴仍积极参与，其个体表面上虽不具有持械的形式，但实质上具有持械的故意，其具体行为融入了持械聚众斗殴的整体行为之中，应当认定为持械聚众斗殴。本案中，李某1赶往约架地点时虽未携带器械，但其明知本方人员张某、孔某等人为斗殴而携带匕首、电棒等，其在斗殴过程中，用从高某手中夺过的木棍殴打高某，与本方参与殴斗人员相互配合，共同造成高某轻伤的后果，其行为属于《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项规定的情形，应认定为持械斗殴。
综上所述，笔者认为一、二审法院对李某1、张某等五人以持械聚众斗殴罪定罪量刑的处理是正确的。
（邹戈）
【裁判要旨】1、只要有证据证实携带器具的目的是为了在聚众斗殴中使用，只是由于某种原因到达现场后未使用，应认定为持械；如果携带的是生活器具，并不是为了在聚众斗殴中使用，而且也确定没有拿出来使用，这种情况不能认定持械。2、积极参加者明知是持械聚众斗殴仍积极参与，其个体表面上虽不具有持械的形式，但实质上具有持械的故意，其具体行为融入了持械聚众斗殴的整体行为之中，应当认定为持械聚众斗殴。
