(一)首部
1.判决书字号
一审判决书：新疆维吾尔自治区石河子市人民法院(2013)石刑初字第97号判决书。
二审裁定书：新疆生产建设兵团第八师中级人民法院(2013)兵八刑终字第48号裁定书。
3.诉讼双方
公诉机关：新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院，检察员李江。
被告人(上诉人)：邓某，男，汉族，1991年10月11日出生，无固定职业。2012年11月28日因本案被刑事拘留，2013年1月4日被逮捕。
一、二审辩护人：仇兴民，新疆君正律师事务所律师。
被告人(上诉人)：庞某1，男，汉族，1994年6月14日出生，无固定职业。2012年11月28日因本案被刑事拘留，2013年1月4日被逮捕。
一审辩护人：张宏新，新疆双信律师事务所律师。
被告人(上诉人)：庞某2，男，汉族，1984年10月12日出生，无固定职业。2012年11月28日因本案被刑事拘留，2013年1月4日被逮捕。
被告人(上诉人)：李某，男，汉族，1984年12月13日出生，无固定职业。2012年11月28日因本案被刑事拘留，2013年1月4日被逮捕。
一、二审辩护人：盛朝川，新疆七合律师事务所律师。
(其他被告人略)
5.审判机关和审判组织
一审法院：新疆维吾尔自治区石河子市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张环；代理审判员：李志刚、卓莹。
二审法院：新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李凡会；审判员：张君、杨波。
6.审结时间
一审审结时间：2013年6月2日。
二审审结时间：2013年8月12日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
公诉机关指控：2012年10月，被告人张某、庞某1、邓某等人商议利用木马病毒操控游戏厅游戏机的输赢，骗取游戏厅现金。通过踩点，同年11月14日6时许，张某、邓某、庞某1、庞某2携带装有木马病毒的U盘来到石河子市13小区国贸商城的电玩城，由张某、邓某撬锁入室将病毒装在"动物帝国"4号游戏机主板上。之后，张某、邓某、庞某1、庞某2、李某、何某、侯某1等人分别在该电玩城偷分、骗钱。截至同年11月22日，张某、邓某、庞某1、庞某2、李某共骗取电玩城人民币(以下币种均为人民币)60700元，侯某1骗取现金8800元，闫某骗取现金7200元。
被告人张某、邓某、庞某1等人对指控的犯罪事实无异议，亦无辩解。
被告人张某、邓某、李某的辩护人提出的辩护意见是：几被告人通过操纵赌博机营利，应定性为赌博罪。
2.一审事实和证据
新疆维吾尔自治区石河子市人民法院经公开审理查明：2012年10月，被告人庞某1与张某、邓某、李某、李富军通过电话商议，准备利用木马病毒操控游戏厅游戏机的输赢，骗取游戏厅现金。为此，李富军和张某、邓某、李某来到石河子市，与庞某1、庞某2、何某商议，由庞某1寻找可植入木马病毒的游戏厅，张某、邓某负责给游戏机植入木马病毒，李富军负责解码并操控游戏机，其他人配合在游戏机上赢钱，诈骗所得钱款由张某一方与庞某1一方对半平分。通过踩点，同年11月14日6时许，张某、邓某、庞某1、庞某2携带装有木马病毒的U盘，来到石河子市13小区国贸商城负一楼的军军电子娱乐城，庞某1、庞某2在外望风，张某、邓某撬锁进入该娱乐城将病毒装在"动物帝国"4号游戏机主板上。同日，李富军经测试确定安装的木马病毒成功运行。此后，张某、邓某、庞某1、庞某2、李某、侯某1、闫某等人相互配合，通过操控"动物帝国"游戏的输赢赚取大量积分，进而通过兑换积分，骗取游戏厅现金。截至同年11月22日，张某、邓某、庞某1、庞某2、李某共计骗取军军电子娱乐城现金60700元。期间，经庞某1联系安排，侯某1在李富军配合下，通过玩"动物帝国"游戏，骗取该电子娱乐城现金8800元；经何某联系安排，闫某在张某配合下，通过玩"动物帝国"游戏，骗取该电子娱乐城现金7200元。侯某1、闫某所骗赃款亦由庞某1、张某等其他被告人共同参与分配。案发后，公安机关分别从庞某1、李某、张某处扣押现金2500元、1500元、3000元。
另查明：被告人张某归案后，协助公安机关将被告人庞某1、庞某2抓获归案。
上述事实有下列证据证明：
(1)被害人张某的陈述证实，2012年11月初至同月22日之间，其经营的电子娱乐城内"动物帝国"游戏机一直处于亏损状态。经查看监控和对账，发现11月14日6时许有二名男子在游戏机中安装东西，有四名男子玩游戏共赢走107000余元。
(2) 被告人指认现场照片证实，案发后被告人张某、邓某等人分别指认预谋、作案及分赃地点。
(3) 证人何某证言证实，其与张某等人一起踩过点。木马病毒装好后，其让闫某帮忙去游戏厅赢了7500元。
(4)证人侯某2证言证实，庞某1在游戏机里安装了东西，称保证赢钱，其兄侯某1参与作案。
(5)证人薛某某证言证实，其通过查看监控发现张某、邓某在游戏机上安装病毒。
(6)证人程某、龙某、宋某证言证实，李某、张某、闫某、庞某1、庞某2等人在军军电子娱乐城赢钱数万元。
(7)被告人张某、邓某、庞某1等七人的供述，均对指控的犯罪事实供认不讳。
(8)军军电子娱乐城流水账证实，2012年11月13日至同月22日该娱乐城"动物帝国"游戏机的支出情况。
(9) 被告人庞某1手机通话清单证实，其与张某、何某等人频繁通话。
(10)石河子市泓源宾馆入住登记表证实，被告人张某、邓某等人在案发前后多次入住该宾馆。
(11)石河子市公安局刑侦支队到案经过证实，抓获张某等七被告人的情况。
(12)户籍信息证实，张某等七被告人出生日期等身份情况。
(13) 军军电子娱乐城监控录像证实，2012年11月14日至同月22日，被告人张某、邓某在游戏机上安装病毒以及几被告人在该娱乐城赢取大量现金的情况。
3.一审判案理由
新疆维吾尔自治区石河子市人民法院经审理认为：被告人张某、邓某、庞某1、庞某2、李某以非法占有为目的，通过在电子娱乐城游戏机上植入木马病毒控制游戏程序，制造赢钱的假象，从而骗得军军电子娱乐城现金60700元，数额巨大；被告人侯某1、闫某听从他人指使，骗取军军电子娱乐城现金8800元和7200元，数额较大，七被告人的行为均已构成诈骗罪。张某协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现。由于几被告人事先在带有赌博性质的游戏机主板上植入木马病毒，掌控了游戏的输赢，其行为符合诈骗罪的构成要件。辩护人提出被告人的行为应定性为赌博罪的意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。
4.一审定案结论
新疆维吾尔自治区石河子市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条、第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，作出如下判决：
(1)张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；
(2)被告人邓某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；
(3)庞某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；
(4)庞某2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；
(5)李某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；
(6)侯某1犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万六千元；
(7)闫某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万四千元；
(8)没收作案工具接收器一个、U盘一个。
(三)二审诉辩主张
上诉人(原审被告人)邓某上诉称：其行为不构成诈骗罪，应认定为赌博罪。其辩护人以相同理由提出辩护意见。
上诉人(原审被告人)庞某1上诉称：应认定其属从犯，侯某1、闫某的诈骗数额不应计入其诈骗数额中。
上诉人(原审被告人)庞某2上诉称：原判量刑过重，其符合缓刑条件。
上诉人(原审被告人)李某上诉称：应认定其属从犯，原判量刑过重。其辩护人以相同理由提出辩护意见。
(四)二审事实和证据
新疆生产建设兵团第八师中级人民法院经审理，确认一审法院查明的事实和证据。
(五)二审判案理由
新疆生产建设兵团第八师中级人民法院经审理认为：上诉人邓某、庞某1、庞某2、李某、原审被告人张某以非法占有为目的，通过木马程序控制电子游戏机的输赢，制造赢钱的假象，骗取石河子市军军电子娱乐城现金60700元，数额巨大；原审被告人侯某1、闫某参与作案，分别骗取军军电子娱乐城现金8800元和7200元，数额较大，七人的行为均已构成诈骗罪。邓某等人通过木马病毒程序控制游戏机的输赢，编造虚假赢钱的事实，使游戏厅工作人员陷入错误认识，从而交付现金，其行为应定性为诈骗罪。庞某1、李某与其他同案人相互配合，积极实施诈骗活动，不能认定其属从犯。对上诉人邓某及其辩护人、上诉人李某及其辩护人、上诉人庞某1、庞某2分别提出的上诉意见，均不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当。
(六)二审定案结论
新疆生产建设兵团第八师中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。
(七)解说
伴随科技水平的发展进步，各种新型犯罪手法层出不穷。本案即是利用木马病毒实施犯罪的新类型案件。
争议的焦点：行为人在具有赌博性质的游戏机内植入木马病毒从而赢钱的行为如何定性。
对邓某等人的行为如何定性，存在两种意见。一种意见认为应定性为赌博罪。理由是：邓某等人通过植入木马病毒操纵赌博机是为了达到营利目的，实施的是赌博行为，并非诈骗。另一种意见认为应定性为诈骗罪。理由是：邓某等人以非法占有为目的，事先在带有赌博性质的游戏机主板上植入木马病毒，掌控了游戏的输赢，编造虚假赢钱的事实，使游戏厅工作人员陷入错误认识，从而交付现金，符合诈骗罪的构成要件。一审法院采纳了第二种意见。
从犯罪构成来看，《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定的赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。两罪的犯罪构成不尽相同。
现实中，赌博犯罪中往往伴有欺骗行为，所谓十赌九骗，欺骗手段在赌博中很常见。而诈骗罪的主要特征，顾名思义在于"骗"，二者有所区别。关于赌博罪中欺骗行为与诈骗罪中的欺骗行为的区分，被理论界和实务界普遍认同的观点是："赌博罪中往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗不同。赌博罪中的欺骗是制造虚假事实，引诱他人参加赌博，但是赌博是依偶然决定输赢，其目的是营利，而不是非法占有。但是以赌博为名，在赌博中弄虚作假、暗中串通，操纵赌博输赢并以此占有被骗者财物的，则成立诈骗罪"。如果邓某等人在游戏厅玩游戏时，采取的是较为轻微的欺骗手段，输赢主要是靠运气、技术等，双方不能控制或主导赌博的输赢结果，则其行为不构成诈骗罪。本案中，邓某等人事先在具有赌博性质的游戏机主板上植入木马病毒，游戏机的输赢已被其控制，赢钱并非偶然，其可以操纵输赢，以此非法占有他人财物，数额也已超过诈骗罪的定罪标准，因此构成诈骗罪。
需要指出的是，一审法院在判决中未对赃款处理作出表述，存在不足。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款规定："人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理"。案发后从被告人处扣押了部分赃款，如果认定为被害人的合法财产，应当及时返还；如果认定是违法所得，应当予以追缴没收。由于被害人经营的电子娱乐城的游戏机具有赌博性质，其通过赌博行为达到营利目的，具有明显的违法性，其被骗的财物不应认定为合法财产而予以保护，所以扣押的赃款不应发还给被害人，而应当作违法所得予以没收。
（张君）
【裁判要旨】赌博罪中往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗不同。赌博罪中的欺骗是制造虚假事实，引诱他人参加赌博，但是赌博是依偶然决定输赢，其目的是营利，而不是非法占有。但是以赌博为名，在赌博中弄虚作假、暗中串通，操纵赌博输赢并以此占有被骗者财物的，则成立诈骗罪
