（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：南宁市XX区人民法院（2012）良刑初字第248号判决书。
二审裁定书：南宁市中级人民法院（2013）刑二终字第68号裁定书。

2．案由
抢劫罪。

3．诉讼双方
公诉机关：南宁市XX区人民检察院，代理检察员裴昱。
被告人：韦某2，于2012年8月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。
被告人：何某（上诉人），于2012年8月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。
辩护人：蒋宇杰，广西金卡律师事务所律师。
被告人：石某（上诉人），于2012年11月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。
辩护人潘生靖，广西航洋律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：南宁市XX区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：方艳红；审判员：景影；人民陪审员：周树立。
二审法院：南宁市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：覃健勇；审判员：李穗、李英。

6．审结时间：
一审审结时间：2013年1月5日。
二审审结时间：2013年4月22日。

（二）一审诉辩主张

公诉机关指控：2012年8月13日19时许，被告人韦某2、何某、石某与韦某、黄某、"阿九"、"阿杰"、"大咪"（均另案处理）等人去到南宁市XX区某菜市场旁的一门前，以十二生肖抽奖的方式摆摊进行诈骗，设局将被害人王某的4100元人民币骗走。当王某发觉被骗报警，并与朋友徐某、杨某追要被骗钱财时，被被告人韦某2、何某、石某等人持棍棒及拳打脚踢打伤。公诉机关认为被告人韦某2、何某、石某伙同他人以非法占有为目的，在实施诈骗犯罪时，为了窝藏赃物、抗拒抓捕当场使用暴力，其行为共同触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十九条，均已构成抢劫罪。

（二）一审事实和证据
南宁市XX区人民法院经公开审理查明：2012年8月13日，被告人韦某2、何某、石某去到南宁市某菜市附近的抽奖摊帮同伙"看场"。三被告人的同伙以十二生肖抽奖的方式进行诈骗，抽奖规则是每交100元钱就可以在一个塑料桶内随机抽取一张印有生肖名称的卡片：如果抽中"生肖龙"则不得奖、不退钱；如果抽中龙以外生肖可得100元至2000元不等的奖金，且之前抽中"生肖龙"则每张可以退还300元。三被告人的同伙事先在塑料桶里放入的卡片均是"生肖龙"，参与抽奖的人不可能从里面抽中其他生肖。为引诱路人抽奖，三被告人的其同伙事先安排"托"（指假扮路人抽奖的同伙）前来抽奖，这些"托"将中奖的卡片夹在手指缝中，伸入塑料桶假装抽奖，其就可以轻易获奖。为防止被骗的抽奖人发觉自己上当后当场要求退钱或者报警，三被告人的同伙安排一些人"看场"，负责和被骗的抽奖人协商退还部分钱，或者殴打、恐吓将其赶跑。当日19时许，被害人王某去到抽奖摊抽奖，被骗走人民币4100元钱。当王某发觉被骗后报警并与朋友徐某、杨某追要被骗钱财时，被被告人韦某2、何某、石某等人持铁管或空手殴打致伤。被告人韦某2、何某被公安人员当场抓获，被告人石某于2012年11月3日被公安人员抓获。案发后，被告人石某的家属退赔给被害人王某人民币4100元及医药费1000元，取得王某的谅解。
上述事实有下列证据证明：
1、刑事案件受理登记表及立案决定书，证实案件的来源及案发的时间、地点等。
2、抓获经过，证实被告人韦某2、何某、石某被抓获的情况。
3、户籍证明，证实被告人韦某2、何某、石某的真实身份。案发时，三被告人均已满十八周岁。
4、扣押物品清单，证实公安人员从案发现场扣押到钢管、催泪喷射器等作案工具。
5、门诊病历，证实被害人的伤情。
6、南宁市XX区工商行政管理局的说明，证实该部门从未批准在某市场附近举行任何形式的抽奖活动。
7、被害人王某的陈述，证实2012年8月13日下午，其去到南宁市XX区某菜市买菜，看到菜市附近有一个抽奖摊，很多人在那里抽奖且都抽中奖金。其共拿出4100元钱，连续抽了41次都没有抽中。随后，其意识到自己上当受骗，和朋友徐某、杨某向抽奖摊的人要回被骗的钱，三被告人及其同伙不退，其打电话报警，三被告人及其同伙就逃跑。其和朋友追赶时，被七八名男子持铁管或空手殴打。后公安人员赶到现场抓获了两名殴打其的男子。
8、证人徐某、杨某的证言，证实2012年8月13日19时许，徐某和杨某去南宁市XX区某菜市买菜，看到王某在一个抽奖摊抽奖。徐某说这种私人抽奖都是骗人的，其过去想拉王某出来，但旁边的人拦住不让其靠近。后王某发觉自己被骗，要求退钱，没人理会她，王某打电话报警，那些人急着离开。王某拉住其中一名男子，徐某和杨某跑过去帮忙，结果被一伙人持铁管殴打。后公安人员赶到现场，抓获了其中两名男子。
9、被告人韦某2、何某、石某的供述及辨认笔录，证实2012年8月13日，韦某2、何某、石某到南宁市XX区某菜市帮"石头"开设的抽奖摊"看场"。该抽奖摊是以抽奖名义诈骗钱财。抽奖摊是以十二生肖抽奖的方式骗钱，规则是抽奖的人每交100元钱，可以在一个塑料桶中抽取一张印有生肖的卡片，如抽到生肖龙则不中奖，龙以外的生肖可以得100元至2000元不等的奖金，而且之前抽中的生肖龙每张可以返还300元。韦某2、何某、石某等人在塑料桶内放入的都是印有生肖龙的卡片。其还有几名同伙做托，这些托将中奖的卡片放在手掌，假装抽中兑奖，引诱他人过来抽奖。其同伙还安排人负责看场，如果被骗的人与他们争吵影响了抽奖，韦某2、何某、石某和同伙会殴打并赶跑这些人。当日19时许，一名大约50岁的女子去到抽奖摊被骗4100元钱。后该女子和其两个朋友向韦某等人要求退回被骗的钱。遭到拒绝后，该女子打电话报警，韦某在离开时被拉住，韦某2、石某持铁管和何某、韦某、"阿九"、"阿均"等人对那一男二女进行殴打。后韦某2、何某、石某被公安人员抓获。
10、被告人辨认现场及作案工具照片，证实案发现场及作案工具情况。

（三）一审判案理由
南宁市XX区人民法院经审理认为：被告人韦某2、何某、石某伙同他人以非法占有为目的，在实施诈骗犯罪后，为窝藏赃物、抗拒抓捕当场使用暴力，其行为共同触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条之规定，均已构成抢劫罪。公诉机关指控被告人韦某2、何某、石某犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，予以支持。被告人韦某2、何某、石某归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人石某退赔被害人的经济损失并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人何某的辩护人提出，本案的起因抽奖行为应定性为赌博，殴打行为是因赌博引起，不能转化为抢劫，不应以抢劫罪追究何某的刑事责任，应对被告人何某宣告无罪。经查，被告人何某的同伙使用欺诈手段引诱被害人参加所谓的抽奖，实际操纵抽奖的结果，使被害人不可能抽中奖金，从而顺利地占有被害人的财物，这是一种以抽奖名义而实施的诈骗行为。被告人何某明知是诈骗行为仍积极参与，为帮助同伙窝藏赃物、抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百六十九条之规定，已转化为抢劫行为，应以抢劫罪追究其刑事责任。故辩护人的辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人石某的辩护人提出石某认罪态度好、积极赔偿被害人的经济损失且取得谅解的辩护属实，予以采纳。

（四）一审定案结论
南宁市XX区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人韦某2犯抢劫罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币2000元。
二、被告人何某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币2000元。
三、被告人石某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。

（五）二审情况

1、二审诉辩主张
上诉人何某（原审被告人）诉称：本案的起因是赌博，不是诈骗；其在现场只是负责看场，没有抢劫的预谋；其实现在没有参与抽奖，有没有实施诈骗行为，不存在转化抢劫，其行为不构成犯罪。
辩护人提出相同观点的辩护意见。
被上诉人石某（原审被告人）诉称：一审庭审中，其供述所实施的是抽奖活动，只是中奖几率低，在侦查机关供述称是诈骗行为仅有被告人的供述，没有其他证据证明，因此其行为应构成赌博罪。
辩护人提出相同观点的辩护意见。

2、二审事实和证据
南宁市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3、二审判案理由
上诉人何某、石某、原审被告人韦某2伙同他人以非法占有为目的，在实施诈骗犯罪后，为窝藏赃物、抗拒抓捕当场使用暴力，其行为均已构成抢劫罪。韦某2、何某、石某归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。石某退赔被害人的经济损失并取得被害人的谅解，主动缴纳罚金，酌情从轻处罚。对上诉人何某、石某及其辩护人提出不构成犯罪或者构成赌博罪不构成诈骗罪的辩解意见，经查，上诉人何某、石某与原审被告人韦某2在侦查阶段均供述，经事先预谋，以抽奖的方式并由其他同伙扮成抽奖群众（即俗称"托"），引诱不明真相的群众前来抽奖，如果有人前来闹事或抽奖这要求退还所输钱财时，由负责看场的何某、石某、韦某2等人对上述人员进行威胁、驱赶或殴打。被害人王某的陈述与被告人的供述相印证。何某、石某伙同他人主观上以非法占有为目的，客观上采取隐瞒真相的手段，骗取他人财物后，为窝藏赃物、抗拒抓捕当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。何某、石某的行为与赌博罪"以营利为目的"的主观要件不相符，其行为既不构成赌博罪也不属于赌博行为。二上诉人及其辩护人的辩解意见不成立，本院不予采纳。

4、二审定案结论
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

（六）解说
本案的难点在于，三被告人摆摊抽奖的行为能否认定为赌博型诈骗，如果仅是圈套型赌博，则不具备转化型抢劫罪的转化条件。司法实践中，根据欺诈行为在犯罪过程中的地位和作用不同，可以将利用赌博骗取钱财的犯罪行为分为圈套型赌博犯罪和赌博型诈骗犯罪。
关于圈套型赌博与赌博型诈骗两者的区别，所谓圈套型赌博，根据最高人民法院在《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中所称就是"设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，应以赌博罪定罪处罚"的一种行为，而赌博型诈骗是指以赌博为名行诈骗之实或者说是以赌博为手段进行诈骗活动的一种诈骗行为。在实践中，赌博行为与欺诈行为存在交叉，因此圈套型赌博罪与赌博型诈骗罪亦存在诸多共同之处，如都包含有欺诈的内容和赌博行为的内容。两者的区别主要有以下三方面：一是赌博圈套的欺骗程度不同。圈套型赌博的欺骗程度轻微，欺骗是采取虚构事实、隐瞒真相的方法，诱使被害人参加赌博；而赌博型诈骗完全是一种欺骗行为，必须使受骗者产生错误而导致其实施处分财物。二是赌博的输赢概率不同。圈套型赌博的输赢主要依靠各自的运气、技术，双方均不能控制输赢结果，具有偶然性；赌博型诈骗采取作弊的手段控制赌博的输赢，具有必然性，符合诈骗的特征。三是欺骗行为的目的不同。圈套型赌博的目的是诱使他人参赌，在他人参赌后，凭个人的运气和牌技，进行营利活动；赌博型诈骗的目的是非法占有他人财物。
本案中，三被告人以非法占有为诈骗意图，完全没有与对方赌博的想法，赌博只是一种掩饰诈骗的手段。通过他们的默契配合，赌博的输赢已经完全由其掌控，被害人一旦入局，必定有输无赢，完全不符合赌博行为凭借偶然事实决定输赢的特性，所以，前述行为构成诈骗罪。三被告人骗取他人财物后，抗拒抓捕当场使用暴力，其行为构成转化型抢劫，最后认定为抢劫罪。
（韦肖依、景影）