（一）首部

1、判决书字号：辽宁省清原满族自治县人民法院（2013）刑字第116号判决书。

2、案由：诈骗罪

3、诉讼双方
公诉机关：辽宁省抚顺市清原满族自治县人民检察院，检察员范东凤、王宗杨。
被告人：于某某，男，汉族，初中文化，无业。1994年因犯盗窃罪被法院判处有期徒刑十五年；2005年因犯非法持有假币罪被法院判处有期徒刑六个月。 2013年7月5日经检察院批准，当日由公安局执行逮捕。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：辽宁省清原满族自治县人民法院
合议庭组成人员：审判长：喻秀文；审判员：陈永华；人民陪审员：王海浪

6、审结时间：2013年12月12日

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控：被告人于某某用假身份刘某某与被害人郝某相处半年之久，于2013年6月19日在清原满族自治县清原镇金凤街新世界商场门前，于某某以买房付款为由，用阴钞骗取被害人郝某人民币46,000.00元。
案发后，被告人于某某于2013年6月25日被公安人员抓获。

被告人辩称：对公诉机关指控的犯罪事实未作辩解。

（三）事实和证据
清原满族自治县人民法院经审理查明：被告人于某某用假身份刘某某与被害人郝某相处半年之久，于2013年6月19日在清原满族自治县清原镇金凤街新世界商场门前，被告人于某某为被害人郝某购买房屋，用阴钞冒充人民币，并称买房款不够，由被害人郝某提供购房款人民币46,000.00元。在房主家楼下，被害人郝某暂时将购房款人民币46,000.00元放在被告人于某某的黑色拎包里，因房主的妻子不在，无法办理过户手续，当日没有购买房屋。嗣后，被告人于某某与被害人郝某搭乘出租车去往郝某姐姐家，途中被告人于某某趁郝某不备，将其装在自己包内的购房款人民币46,000.00元盗走。案发后，被告人于某某于2013年6月25日被公安人员抓获。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、案件来源及抓获经过等证据材料，证实被告人于某某的到案经过；
2、被害人郝某的陈述，证实被害人郝某丢失人民币的具体数额及丢失经过；
3、证人周某、沈某等人的证言，证实被告人于某某与被害人郝某购房的事实，二人相处经过及购房当日的相关情况；
4、现场照片，证实被告人于某某的黑色拎包及包内的阴币等情况；
5、房屋买卖合同书等书证，证实被害人郝某要购买王某位于清原满族自治县红河路沈某的房屋。
6、被告人于某某的供述和辩解，证实被告人于某某实施盗窃的经过。

（四）判案理由
清原满族自治县人民法院经审理认为：诈骗罪是指行为人采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为，其在客观方面表现为以欺骗方法，使财物所有人产生错误认识，信以为真，从而"自愿地"交出财物。而盗窃罪的客观行为则表现为行为人采取秘密窃取的行为，既行为人采取自认为不使财物的所有者发觉的方法，暗中窃取财物占为已有。本案中，被告人于某某取得财物主要是以调包的秘密手段来实现的。当被告人以阴钞假冒人民币作为购房款诱使被害人将钱款交给被告人，属于欺诈的性质，但被告人并非依靠欺诈行为直接取得该钱款，而这只是为其之后的秘密窃取行为创造条件。被告人对该钱款只是暂时持有，被害人没有失去对该钱款的占有权，被害人随时可以让被告人返还该钱款。因此，通过欺诈取得财物的暂时持有，不是被告人的目的行为，而只是其实现占有财物目的的辅助手段。相对于前述诈骗行为而言，被告人的"调包"行为属于秘密窃取的性质。其秘密性体现在：1、主观认知上的秘密性，即调包手法，被告人在主观上不想让被害人知道；2、手段上的秘密性，即调包手段不为被害人所知；3、结果上的秘密性，即调包后被害人并不知道财物实际已经被被告人从被害人手上转移到被告人手上。所以，被告人最终通过调包手法取得财物控制的行为符合盗窃罪秘密窃取的行为特征。故公诉机关指控被告人于某某犯诈骗罪的罪名不成立，不予支持。被告人于某某的行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。被告人于某某有前科劣迹，酌情予以从重处罚。

（五）定案结论
清原满族自治县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，作出如下判决：
被告人于某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币69,000.00元。

（六）解说
1、随着社会经济的飞速发展，社会物质的丰富。一部分人追求享乐主义、精神生活空虚，在婚姻生活之外包养情人。随着包养关系的持续，被包养人要求不断增大，而包养人由于经济、感情等原因又不愿意满足其要求，导致犯罪案件的上升，影响社会的和谐稳定。本案中，被告人与被害人之间就是情人关系，当被害人要求被告人为其购买房产时，被告人不想为其购买，故先哄骗其出钱一起购买，趁机实施盗窃，导致犯罪的发生。
2、诈骗罪和盗窃罪的区别
诈骗罪是指行为人采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为，其在客观方面表现为以欺骗方法，使财物所有人产生错误认识，信以为真，从而"自愿地"交出财物。
盗窃罪的客观行为则表现为行为人采取秘密窃取的行为，既行为人采取自认为不使财物的所有者发觉的方法，暗中窃取财物占为已有。
本案中，被告人于某某取得财物主要是以调包的秘密手段来实现的。当被告人以阴钞假冒人民币作为购房款诱使被害人将钱款交给被告人，属于欺诈的性质，但被告人并非依靠欺诈行为直接取得该钱款，而这只是为其之后的秘密窃取行为创造条件。被告人对该钱款只是暂时持有，被害人没有失去对该钱款的占有权，被害人随时可以让被告人返还该钱款。因此，通过欺诈取得财物的暂时持有，不是被告人的目的行为，而只是其实现占有财物目的的辅助手段。相对于前述诈骗行为而言，被告人的"调包"行为属于秘密窃取的性质。其秘密性体现在：1、主观认知上的秘密性，即调包手法，被告人在主观上不想让被害人知道；2、手段上的秘密性，即调包手段不为被害人所知；3、结果上的秘密性，即调包后被害人并不知道财物实际已经被被告人从被害人手上转移到被告人手上。
所以，被告人最终通过调包手法取得财物控制的行为符合盗窃罪秘密窃取的行为特征。被告人的行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。
（陈永华）