（一） 首部

1、判决书字号：广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院（2013）刑字第176号判决书。

2、案由：贪污

3.诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院，检察员简辉。
被告人：邓某2，原在钦州市钦北区子材街道沙坡社区居委会工作，任居委会主任；于2013年5月8日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。
辩护人：沈武，广西海湾律师事务所律师。
辩护人：李泓沅，广西海岸律师事务所律师。

4.审级:一审

5.审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈元文；人民陪审员：林丹　廖志毅。

6.审结时间：2013年12月27日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
2012年至2013年间，被告人邓某2利用其协助钦北区土地房屋征收中心第八工作组工作的职务之便，隐瞒事实真相，采取欺骗的手段，骗取国家征地款78748元。具体是：
2006年至2009年间，钦州市在修建城区新华路的时候，已将钦州市国土资源局钦北分局（下称"钦北国土分局"）的拆迁回建用地填平了一部分。2010年，广西某房地产开发有限公司在钦北国土分局拆迁回建用地旁开发"某华府"房地产项目。被告人邓某2承包了该项目的土方开挖、填土、场地平整、修建围墙、排水等工程。在项目施工过程中，因需要在钦北国土分局拆迁回建用地上搭建工棚和堆料场，因此，广西某房地产开发有限公司也将这一工程交由被告人邓某2负责。被告人邓某2按要求在钦北国土分局拆迁回建用地上砌了一段围墙，填了一亩多的土方。工程结束后，广西某房地产开发有限公司与被告人邓某2对工程进行了结算，整个工程造价179640元。广西某房地产开发有限公司已给付被告人邓某2170000元工程款，尚有9640元未付（其中：工程款4640元；质量保证金5000元）。
2012年9月，钦州市钦北区土地房屋征收中心第八工作组（下称"第八工作组"）对钦北国土分局拆迁回建用地进行清场，因被告人邓某2是该辖区居委会主任，便让其协助清场。在工作过程中，被告人邓某2利用其协助清场工作的便利，隐瞒了其已经与广西某房地产开发有限公司结算的事实，向第八工作组提出钦北国土分局拆迁回建用地上的填土和围墙是其做，但一直没有领取到工程款为由，要求补偿解决。第八工作组便将被告人邓某2的要求向钦州市钦北区土地房屋征收中心汇报。钦州市钦北区土地房屋征收中心委托评估后，按被告人邓某2的要求，以邓某的名义填写了一张21052元的青苗或附着物补偿表和一份57696元的土方补偿协议交由被告人邓某2签字，被告人邓某2以邓某的名字在青苗或附着物补偿表和土方补偿协议上签了字。2013年1月10日，钦州市钦北区土地房屋征收中心将78748元补偿款转帐到由被告人邓某2提供的邓某的银行卡。
案发后，被告人邓某2已退出赃款78748元。

2.被告人辩称
被告人邓某2及其辩护人的辩护意见主要是：1、被告人邓某2骗取公款属实，但其行为应定性为诈骗罪，而公诉机关指控其犯贪污罪定性不当。本案中，被告人邓某2没有接受过钦北区土地房屋征收中心的委托，协助该中心开展征地工作，不属于依法从事公务的人员，不符合贪污罪的主体要件。其不是征地工作小组成员，没有职务便利，仅是作为普通居民要求补偿清场费用，从中骗取公款，其行为性质属诈骗，不是贪污。2、被告人邓某2诈骗的数额应是69108元而不是78748元。因为某房地产公司尚欠被告人邓某2在回建地上建围墙的工程款9640元，此款应予扣除。

（三）事实和证据
钦州市钦北区人民法院经公开审理查明：2006年至2009年间，钦州市在修建城区新华路时，已将钦州市国土资源局钦北分局（下称"钦北国土分局"）的拆迁回建用地填平了一部分。2010年，广西某房地产开发有限公司在钦北国土分局拆迁回建用地旁开发"某华府"房地产项目。被告人邓某2承包了该项目的土方开挖、填土、场地平整、修建围墙、排水等工程。在项目施工过程中，因需要在钦北国土分局拆迁回建用地上搭建工棚和堆料场，因此，广西某房地产开发有限公司也将这一工程交由被告人邓某2负责。被告人邓某2按要求在钦北国土分局拆迁回建用地上砌了一段围墙，填了一亩多的土方。工程结束后，广西某房地产开发有限公司与被告人邓某2对工程进行了结算，整个工程造价179640元。广西某房地产开发有限公司已给付被告人邓某2170000元工程款，尚有9640元未付（其中：工程款4640元；质量保证金5000元）。
2012年9月，钦州市钦北区土地房屋征收中心第八工作组（下称"第八工作组"）要对钦北国土分局拆迁回建用地进行清场，就去找时任该辖区居委会主任的邓某2，了解地上附着物的基本情况，便于清场时予以补偿。被告人邓某2见有机可乘，便隐瞒了其已经与广西某房地产开发有限公司结算过工程款的事实，向第八工作组提出钦北国土分局拆迁回建用地上的填土和围墙是其做，但一直没有领取到工程款，要求补偿解决。第八工作组便将被告人邓某2的要求向钦州市钦北区土地房屋征收中心汇报。钦州市钦北区土地房屋征收中心委托评估后，按被告人邓某2的要求，以邓某的名义填写了一张21052元的青苗或附着物补偿表和一份57696元的土方补偿协议交由被告人邓某2签字，被告人邓某2以邓某的名字在青苗或附着物补偿表和土方补偿协议上签了字。2013年1月10日，钦州市钦北区土地房屋征收中心将78748元补偿款转帐到由被告人邓某2提供的邓某的银行卡上。
案发后，被告人邓某2已退出赃款78748元。
上述事实被告人邓某2及其辩护人亦无异议，并有被告人邓某2的任职文件、与某公司签订的施工合同、工程量清单价格表、土地租赁合同、结算单及付款凭证、评估报告、土方补偿协议、青苗及地上附着物补偿表、信用卡转帐单、退款票据、户籍证明等书证；证人黄某、颜某、杨某等10人的证言以及被告人邓某2的供述及辩解等证据予以证实，足以认定。

（四）判案理由
钦州市钦北区人民法院经审理认为：关于被告人邓某2的行为性质如何定性的问题。被告人邓某2骗取公款78748元属实，控辩双方均无异议。控方以被告人邓某2"利用协助清场工作的便利"骗取公款为由，指控其犯贪污罪，而辩方则认为被告人邓某2没有利用其职务便利骗取公款，纯属其个人诈骗行为，应定性诈骗罪。被告人邓某2骗取公款是否利用其职务便利是本案定性的焦点。被告人邓某2骗取公款的行为不属于利用其职务之便利，应定性诈骗罪，理由如下：1、被告人邓某2不是征地小组成员，没有职务便利。其虽然为征地组开展工作提供协助，但也仅是基于其熟悉环境，了解情况，向征地组提供地上附着物的人员名单等相关资料，属一般性工作接访，被征用土地的清场补偿不是其居委会主任职务范围内的权力。2、第八工作组清场地块已被征用为钦北国土分局拆迁回建用地，不属于沙坡社区居委会集体所有，该地块的地上附着物（围墙）和土方补偿款也不是被告人邓某2主管的本单位财物，其没有支配的职权，也就是说其申报并领取补偿款纯粹是其私人事务，与其职权无关。这种行为不是利用职务之便，不应当按照贪污罪论处。综上所述，辩护人关于被告人邓某2构成诈骗罪的意见理由成立。公诉机关指控的罪名不当，予以纠正。
关于认定被告人邓某2诈骗数额的问题。本院认为，被告人邓某2诈骗的数额应为78748元。公诉机关指控的犯罪数额事实清楚，证据确实充分，被告人邓某2亦无异议，足以认定。至于其与某房地产公司尚有未结工程尾款9640元的问题，属民事法律关系调整的范畴，与本案无关。对辩护人提出被告人邓某2诈骗数额应扣减9640元的辩护意见，经查没有事实和法律依据，理由不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人邓某2以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取公款78748元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。鉴于被告人邓某2归案后能如实供述其罪行，自愿认罪，且已退出全部赃款，有积极悔罪表现，依法可以从轻处罚。根据被告人邓某2犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及其悔罪表现，决定对其从轻处罚并适用缓刑。

（五）定案结论
钦州市钦北区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第七十二条、第七十三条之规定，作出如下判决：
被告人邓某2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元。

（六）解说
该案是改变公诉机关指控罪名的案例，对当前进行的土地房屋拆迁补偿工作有一定的借鉴意义。被告人邓某2是农村基层组织居委会主任，其协助政府开展拆迁补偿工作，从中骗取公款的行为性质如何定性是关键。被告人邓某2骗取公款是否利用其职务便利是本案定性的焦点。被告人邓某2骗取公款的行为不属于利用其职务之便利，应定性诈骗罪，因为被告人邓某2不是征地小组成员，没有职务便利。其虽然为征地组开展工作提供协助，但也仅是基于其熟悉环境，了解情况，向征地组提供地上附着物的人员名单等相关资料，属一般性工作接访，被征用土地的清场补偿不是其居委会主任职务范围内的权力。第八工作组清场地块已被征用为钦北国土分局拆迁回建用地，不属于沙坡社区居委会集体所有，该地块的地上附着物（围墙）和土方补偿款也不是被告人邓某2主管的本单位财物，其没有支配的职权，也就是说其申报并领取补偿款纯粹是其私人事务，与其职权无关。这种行为不是利用职务之便，不应当按照贪污罪论处。
（陈元文）