（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：广西壮族自治区昭平县人民法院（2013）刑初字第117号判决书；
二审判决书：广西壮族自治区贺州市中级人民法院（2013）刑终字第125号判决书。

2.案由：诈骗。

3.诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区昭平县人民检察院，检察员温国超。
被告人（上诉人）：龙某，男，1975年9月14日出生，汉族，个体户。因本案于2013年5月15日被逮捕。
一审辩护人：邱耀询，广西汇豪律师事务所律师。
二审辩护人：柳真强，广西众望律师事务所富川分所律师。
二审辩护人：李祥琨，广西众望律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区昭平县人民法院。
合议庭组成人员：审判长朱展智；代理审判员雷玉萍；人民陪审员陈石生。
二审法院：广西壮族自治区贺州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长张军辉；代理审判员徐文坚、陈小坤。

6.审结时间
一审审结时间：2013年9月5日；
二审审结时间：2013年12月6日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
2010年12月22日，被告人龙某利用蒋××用于领取务工款的身份证复印件到昭平县邮政储蓄银行办理了一张储蓄卡，后到昭平县黄姚至公会三级XXX路建设领导小组办公室以蒋××之名办理领取工程款手续。2010年12月23日，黄姚至公会三级XXX路建设领导小组办公室将工程款69610元汇入龙某以蒋××之名开办的邮政储蓄卡，后被告人龙某将款取走潜逃。2011年11月17日，被告人龙某到昭平县公安局投案，当日即被取保候审。2013年5月3日公安机关再次把龙某列为网上通缉对象，次日公安机关在临桂县将龙某抓获归案。2013年4月17日，被告人龙某取保候审的保证人黄××代被告人退出赃款69610元，公安机关已把该款返还给被害人。
公诉机关认为，被告人龙某以非法占有为目的，冒用他人信用卡，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六之规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。
（2）被告人龙某辩称
其是自首；被害人蒋某某还欠有其材料款，该款应予以扣除。
辩护人邱耀询提出以下辩护意见：1、被告人因手机丢失，造成公安机关无法与被告人取得联系，其行为仅是违反取保候审的规定，不属于刑法上的逃跑行为，应认定被告人具有自首情节；2、被告人是初犯，当庭自愿认罪，积极退赃，有悔罪表现，可以从轻处罚；3、建议减轻处罚并适用缓刑。

2．一审事实和证据
昭平县人民法院经公开审理查明：2010年12月22日，被告人龙某利用蒋××用于领取务工款的身份证复印件到昭平县邮政储蓄银行办理一张储蓄卡，后到昭平县黄姚至公会三级XXX路建设领导小组办公室以蒋××之名办理领取工程款手续。2010年12月23日，黄姚至公会三级XXX路建设领导小组办公室将工程款69610元汇入龙某以蒋××之名开办的邮政储蓄卡，后被告人龙某将款取走潜逃。2011年11月17日，被告人龙某到昭平县公安局投案，当日即被取保候审。2013年5月3日公安机关再次把龙某列为网上通缉对象，次日公安机关在临桂县将龙某抓获归案。2013年4月17日，被告人龙某取保候审的保证人黄××代被告人退出赃款69610元，公安机关已把该款返还给被害人。
上述事实，被告人龙某在开庭审理过程中亦无异议,且有被害人蒋××陈述，证人吴××、周××、黄××、陆××的证言，视听资料（光碟），个人结算账户开户申请书，蒋××身份证复印件，资金往来流水账，委托书，邮政储蓄银行卡，中国农业银行卡，拨款通知，电汇凭证，工程收文记录单，还款计划保证书，证明，在逃人员信息表，抓获经过，收据，发还清单中，户籍证明及被告人的龙某的供述等证据证实。

3．一审判案理由
昭平县人民法院经审理认为：被告人龙某以非法占有为目的，冒用他人信用卡，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六之规定，构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人犯信用卡诈骗罪成立。归案后，被告人如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人请求从轻处罚的意见，予以采纳。辩护人提出被告人是初犯，当庭自愿认罪，积极退赃，有悔罪表现，可以从轻处罚的意见，予以采纳。辩护人提出被告人因手机丢失，造成公安机关无法与被告人取得联系，其行为仅是违反取保候审的规定，不属于刑法上的逃跑行为，仍应认定被告人具有自首情节，建议减轻处罚并适用缓刑的辩护意见。经查，被告人于2011年11月17日到公安机关投案，当日即被取保候审。之后，在长达一年半的时间里，公安机关多次传唤被告人均不到案，严重违反取保候审关于"住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告；在传讯的时候及时到案"的规定，导致该案诉讼程序无法正常进行，属于刑法规定的逃跑行为。被告人投案后又逃跑，不能认定为自首，对辩护人的意见，不予采纳。

4．一审定案结论
昭平县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条及《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，作出如下判决：
龙某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审被告人）龙某提出：其属自首，且没有诈骗被害人蒋××，请求二审法院公正审判。

辩护人柳真强、李祥琨提出：1、龙某主观没有获取非法利益的目的；2、龙某的行为不构成信用卡诈骗罪，构成妨害信用卡管理罪；3、龙某在取保候审期间没有潜逃，属自首；4、建议对龙某免予刑事处罚。
贺州市人民检察院出庭检察员认为原判认定龙某骗取蒋××69610元的事实清楚，证据确实、充分，根据查明的事实，应认定龙某诈骗他人财物数额巨大，构成诈骗罪，而不是构成信用卡诈骗罪，原判适用法律错误，建议依法改判。

（四）二审事实和证据
贺州市中级人民法院经开庭审理查明：昭平县黄姚至公会三级XXX路第二合同段的砌体工程由蒋××承包施工，2010年7月完工。工程完工验收后经核算，第二合同段项目部于2010年12月16日开具"蒋××队伍工程收方记录单"，确认尚欠蒋××的砌体施工人工费69610元。因昭平县黄姚至公会三级XXX路建设领导小组办公室要求该笔款应直接汇入蒋××的账户，蒋××按要求将其个人的农行账户及身份证复印件交给第二合同段项目部以供汇款入账所需。第二合同段项目部的管理人龙某在拿到蒋××的材料后，为截留占有该笔款，不是将蒋××的农行账户上报给拨款单位昭平县黄姚至公会三级XXX路建设领导小组办公室，而是瞒着蒋××于2010年12月22日用蒋××的身份证复印件到邮政储蓄银行办理了一张名为蒋××的借记卡（开户），并将该账号和其他申报材料一并报给拨款单位，昭平县黄姚至公会三级XXX路建设领导小组办公室财务人员信于为真，于2010年12月23日将蒋××的人工费69610元转入该账户，龙某便于当日、次日及2011年1月10日将全部款项取走。蒋××见款迟迟未到账，多次追问龙某是否已去办理拨款转账手续，但龙某均骗说工程款还未拨付。至2011年1月19日，蒋××直接到昭平县黄姚至公会三级XXX路建设领导小组办公室询问时，方才得知工程款被冒名转走，次日即向公安机关报案。2011年11月17日，龙某到公安机关投案，并写下保证书保证在2012年2月29日前一次全部退还蒋××的工程款，公安机关于当天对其决定取保候审，但龙某一直不把款退给蒋××。直到2013年4月17日，龙某才通过黄××将69610元退到昭平县公安局，后由昭平县公安局将款退还蒋××，蒋××对龙某的行为有所谅解。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人蒋××陈述，证实他带领二三十名民工承包黄姚到公会黄姚至界塘三级公路的片石砌体即水沟、挡土墙、涵洞砌体工程，第二合同段的砌体工程是2010年3月开始，到当年7月完工，完工后，他每个月都到项目部要求付给他的工程款69610元，并将他的身份证复印件、个人的农业银行卡复印件交项目部的龙某，2010年12月份，又打电话给龙某，龙某说交通局还没有拨款。他多次追问见钱仍未到账后，于2011年1月19日直接到昭平县交通局财务科了解情况，财务科人员说69610元款已汇出并给了汇款单给他看，他看后发现款不是汇入他的农业银行账户，而是汇入一个不是他开的名为蒋××的邮政银行卡的账户，他感到款可能被他人冒领或被诈骗了。他在交通局了解到这一情况后，打电话给龙某，龙某才说钱是其取走用了并叫他不要去报案，并许诺在当月20日会送钱还他，但后来一直不见龙某还钱，电话也联系不上。
2.证人吴××的证言，证实她是昭平县黄姚至公会三级XXX路建设领导小组办公室财务出纳。2010年12月23日，她收到生产处提供要拨款给蒋××的材料后，当天就通过昭平县农村信用合作社将69610元电汇到一个名为蒋××的邮政储蓄银行的账户，2011年1月19日，包工的蒋××到财务处来问款是否已拨给其，她说款早已拨付到其邮政储蓄分行的账户，蒋××说其没有邮政储蓄银行的账户的，提供给项目部的是其农业银行的账户。她对蒋××说，可能是项目部的人"调包"了，并叫其去报案。
3.证人周××的证言，证实他是桂东公路管理局的干部，单位派他协助昭平县境内的二级三级路建设工程管理。龙某是昭平县黄姚至公会三级XXX路第二合同段项目部经理。2011年1月24日前，承包第二合同段砌体工程的蒋××问他为何工程款还未到其账户，他回答说工程款不是已经拨付到银行卡了吗。之后蒋××拿出其在交通局复印的汇款单给他看，并对他说其根本没有邮政储蓄银行的储蓄卡的，为何会将款转入那个储蓄卡账户里。他打电话问龙某是怎么回事，龙某在电话里对他说工程款已汇入了蒋××的账户了的，他又打电话问交通局的财务，财务人员说工程款确实已拨付了。这样，他才知道蒋××的工程款可能被龙某骗领了。工程施工的民工的工钱，平时是交通局汇给工程项目部，项目部再付给民工，但因是年底了，交通局就要求民工的工钱必须由建设单位直接汇入民工的个人账户。经结算，蒋××已不欠龙某的石料款了的。
4.证人陆××的证言，证实他于2009年抽调到昭平县黄姚至公会三级XXX路建设领导小组办公室负责主管工程技术和生产计量等工作。他知道蒋××在第一第二合同段做有砌体工程。2010年12月22日，龙某将申领蒋××的工程款的材料交给他后，他作了拨款通知书交财务，财务人员在次日将款拨出。到2011年1月20日，蒋××到来追问款是否拨付，他说已拨付一个月了，蒋××说没有收到款。他经带蒋××到财务室看过后，推测蒋××的工程款可能是被人冒领了。
5.证人黄××的证言，证实他是龙某取保候审的保证人，龙某在被取保候审后不久，手机联系不上就没有再联系了。2013年4月初，公安机关又叫他联系龙某，要龙某退赃，他联系上龙某哥哥，后龙某叫人转了69610元到他的账户，他取出退到了公安机关。
6.中国邮政储畜银行个人结算账户开户申请书、蒋××身份证复印件、资金往来流水账单、监控视频，证实2010年12月22日，龙某用蒋××的身份证复印件到中国邮政储蓄银行昭平县永安街支行开了一个名为蒋××的借记卡账户。
7.蒋××队伍工程收方记录单、江西省宜春公路桥梁工程有限责任公司黄姚至公会公路第二合同段项目部的委托书、昭平县黄姚至公会三级XXX路建设领导小组办公室拨款通知及汇款凭证、邮政储蓄银行借记卡复印件及蒋××身份证复印件，证实昭平县黄姚至公会三级XXX路建设领导小组办公室于2010年12月23日将蒋××的工款程汇入了名为蒋××的邮政储蓄银行借记卡账户里。
8.在逃人员登记撤销表、昭平县公安局取保候审决定书、龙某书写的还款计划保证书，证明龙某于2011年11月17日到昭平县公安局投案，于当日决定取保候审，龙某还于当日写下保证于2012年2月29日前将款全部退出的保证书。
9.昭平县公安局的收据、发还物品清单，证实昭平县公安局于2013年4月17日收到龙某退赃款后，于4月27日退还给蒋××。
10.户籍材料，证实龙某的身份情况。
11.检察机关出示的蒋××的谅解函，证实蒋××对龙某的行为有所谅解。
12.原审被告人龙某供述，2010年3月，他与蒋××口头协定由蒋××做昭平县黄姚至公会三级XXX路第二合同段的砌体工程。工程款是按工程进度来支付，期间，大部分工程预付款都是蒋××到项目部领取现金或汇入蒋××提供的银行账户。工程结束后，项目部经与蒋××结算，共还欠蒋××工程款69610元。蒋××多次追付款，后提供了其身份证复印件和农行卡账户。他在上报蒋××的领款材料前，认为蒋××还欠有他的石料款，就瞒着蒋××到邮政储蓄银行用蒋××的身份证复印件开了一个户名为蒋××的借记卡账户，于2010年12月23日将材料报到昭平县黄姚至公会三级XXX路建设领导小组办公室申请拨款。款在到账后，他不告诉蒋××，而是直接将款取走了。蒋××知道后要他把钱退给其，他说愿先退二万元给蒋××，蒋××不同意。后直到2013年4月，他才叫人转款69610元给黄××，叫黄××转交给昭平县公安局作为退还蒋××的钱。他被取保候审后因手机丢失，没有接到公安机关及保证人的联系。

（五）二审判案理由
贺州市中级人民法院审理认为，上诉人龙某以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。因原审被告人龙某未经他人同意，用他人的身份证复印件到金融机构开户骗取挂名为他人的借记卡，是为转移赃款所用，该借记卡在开户时并无他人的存款可供骗取，且也无贷记卡的透支功能供其冒名透支骗财，并非本案的犯罪对象，龙某在骗取XXX路建设领导小组办公室财务人员将本案所涉工程款转入该借记卡时，已完成全部犯罪构成要件，赃款就存在其掌控的借记卡中供其随时支取，因此，原判认定原审被告人龙某的行为属犯信用卡诈骗罪，属定性不准确。对于辩护人提出的龙某主观没有获取非法利益的目的，因而其行为只符合妨害信用卡管理罪的意见，经查，龙某在建设单位已将蒋××的工程款拨付并已冒名将款取走后，还骗蒋××说工程款未拨付，当蒋××得知真相后对其追讨及公安机关立案侦查追问后，在长达两年多的时间里迟迟不予退还所得赃款，龙某非法占有他人钱财的目的已明显表现，因此，辩护人提出的上诉人龙某没有获取非法利益的目的及本案应定妨害信用卡管理罪的意见，理据不足，不予采纳。对于原判认定龙某投案后又逃跑的事实，经查，龙某在到昭平县公安局投案后，被昭平县公安局决定取保候审，龙某的居住地是广西壮族自治区桂林市临桂县，取保候审的执行机关是临桂县公安局，现没有证据证实其在被取保候审期间未经批准逃离了住所所在县区域，也没有证据证实公安机关的传唤通知送达了其本人或其家属，因此，原判认定龙某在投案后又逃跑的事实有误。辩护人提出的龙某没有在取保候审期间潜逃的意见，予以采纳。上诉人龙某犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。上诉人龙某及其辩护人提出的龙某有自首情节的意见，予以采纳。上诉人龙某能退出所得赃款，取得被害人蒋××的谅解，依法可酌情从轻处罚。原判审判程序合法，但原判定罪错误、适用法律错误、量刑不当。

（六）二审定案结论
贺州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，作出如下判决：
一、撤销昭平县人民法院（2013）昭刑初字第117号刑事判决；
二、龙某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。

（七）解说
在本案一、二审审理过程中，有两个争议焦点：一是被告人的行为应如何定性？二是被告人是否构成自首？
1、关于被告人行为的定性：本案的特殊之处在于被告人龙某是利用被害人蒋××的身份证办理了一张邮政储蓄银行借记卡，该借记卡在开户时并无他人的存款可供骗取，且也无贷记卡的透支功能供其冒名透支骗财，因此被告人的行为不应定性为信用卡诈骗罪。被告人行为的本质在于其向昭平县XXX路建设领导小组办公室隐瞒了被害人已经提供了一张农业银行卡用于结算工程款的事实，同时其还以被害人名义私自办理了一张邮政银行借记卡，以便使昭平县XXX路建设领导小组办公室财务人员相信该银行卡的账号就是被害人用于结算工程款的账号，从而自动向被告人所提供的银行卡通过转账方式交付了工程款，赃款就存在被告人所掌控的借记卡中供其随时支取。被告人办理银行卡的目的就是为了转移赃款。在蒋××追问时被告人骗蒋××说工程款未支付，蒋××得知真相后仍久拖不还，其非法占有的主观故意明显，故被告人的行为不是妨害信用卡管理罪，而应定性为诈骗罪。
2、被告人是否构成自首：被告人在2011年11月17日主动到公安机关投案，并如实供述了其犯罪事实，当天其被昭平县公安局决定取保候审。但被告人被公安机关取保候审之后，变动了联系方式没有及时向公安机关报告，该行为是否属于"逃跑"行为？一审法院认为被告人在变动联系方式之后，没有及时向公安机关报告，导致诉讼程序无法正常进行，属于投案后的逃跑行为，故不能认定为自首；二审法院认为龙某没有未经批准离开其居住的县域（临桂县），也没有证据证实公安机关的传唤通知送达了其本人或者家属，龙某不属于投案后逃跑，因此其主动投案并如实供述犯罪事实的行为仍然构成自首，并由此对被告人从轻处罚。
（雷玉萍）