一、 首部
(一)判决书字号
一审判决书:北京铁路运输法院(2013)刑初字第15号判决书。
二审裁定书:北京铁路运输中级法院(2013)刑终字第13号裁定书。
(三)诉讼双方
一审公诉机关(抗诉机关):北京铁路运输检察院,检察员王文利、张泉山,代理检察员王琦。
被告人(上诉人):陈某,男,49岁(1964年4月25日出生), 汉族,出生地河北省定州市,大专文化,北京铁路局北京工电大修段燕山换枕大修车间主任兼党支部副书记,因涉嫌犯私分国有资产罪,于2012年3月26日被羁押,3月27日被刑事拘留,因涉嫌犯受贿罪,于2012年4月10日被逮捕。
被告人(上诉人):唐某,男,50岁(1962年12月20日出生), 汉族,出生地天津市,大学文化北京铁路局北京工电大修段燕山换枕大修车间党支部书记,因涉嫌犯贪污罪,于2012年9月11日被刑事拘留,2012年9月21日被逮捕。
一审辩护人:贾长兴,北京市开创律师事务所律师。
一审辩护人:吴绍凯,北京智勇律师事务所律师。
一审辩护人:熊元,北京卫之平律师事务所律师。
二审辩护人:耿彦辉,河北世纪联合律师事务所律师。
二审辩护人:王新贞,男,58岁(1955年1月5日出生),汉族,无业,住河北省石家庄市正定县正定镇中山东路54路。
二审辩护人:章月明,北京甲子律师事务所律师。
二审辩护人:朱春颖,天津术奇律师事务所律师。
(五)审判机关和审判组织
一审法院:北京铁路运输法院。
合议庭组成人员:审判长:周浩;审判员:王丹;代理审判员:韩冰。
二审法院:北京铁路运输中级法院。
合议庭组成人员:审判长:徐威亚;审判员:贾毅;代理审判员:王鼎。
(六)审结时间
一审结案时间:2013年9月3日。
二审结案时间:2013年12月16日。
二、 一审情况
(一) 一审诉辩主张
1. 公诉机关指控称
(1)2008年4月至2012年2月,被告人陈某利用职务之便套取工程款,并将其中的100万元人民币转存至自家亲戚名下。(2)2008年10月,被告人陈某向修缮队负责人刘田索要人民币25万元,非法占为己有。(3)2012年1月,被告人陈某、唐某将套取工程款中的19万元人民币私分给车间管理层。陈、唐二人各分得4万元。(4)2010年5月至2011年11月,被告人陈某、唐某擅自决定将套取的工程款362万余元人民币以"奖金"的名义分给车间职工。
2. 被告人辩称
被告人陈某辩称:(1)起诉书指控的100万元贪污款是自己为燕山车间保管的资金,并未占为己有;(2)分给车间管理层的19万元属于正常劳动所得;(3)刘田给自己的25万元是借款,并非贪污款;(4)发给车间职工的钱并非私分国有资产,是劳动所得,且事前已征得领导同意。
被告人唐某辩称:(1)自己对燕山车间存在账外资金并不知情;(2)对于起诉书指控的在共同贪污中本人分得了4万元这一事实不能确认实际数额;(3)自己没有参与决策和执行私分。
3. 辩护人的辩护意见
陈某辩护人的辩护意见是:(1)起诉书中所指控的款项属于私人所有,并非国有财产;(2)100万元属于燕山车间的账外资金,陈某只是保管但并未动用,不能认定为贪污;(3)25万元是陈某向刘田的私人借款;(4)起诉书中指控的燕山车间私分国有资产的行为,应由北京工电大修段承担责任;(5)19万元的私分行为是燕山车间领导集体决定的,不是陈某的个人行为;
唐某辩护人的辩护意见是:(1)唐某对燕山车间的"小金库"不知情,没有犯罪故意;(2)唐某在燕山车间主管党政工作,没有经营、管理财务的权利,不符合刑法中贪污罪关于"利用职务上的便利"的规定;(3)起诉书指控唐某贪污和私分国有资产涉及的钱款,不能认定为公款;(4)起诉书指控唐某参与共同贪污的事实不清;(5)起诉书指控的燕山车间私分国有资产的行为,应由北京工电大修段负责,唐某并非责任人员。
(二) 一审事实和证据
北京铁路运输法院经审理查明:
1. 自2007年,被告人陈某就开始以签订虚假工程合同截留工程款的手段为燕山车间积累"小金库"。2008年至2011年间,先后有三家维修队(工程有限公司)与燕山车间或北京工电大修段签订合同,承揽燕山车间的工程。但上述3家企业并不实际施工,而是由燕山车间以低于合同的价格另行招揽施工队完成工程。收到工程款后,上述3家企业扣除一定费用,剩余款项一部分付给实际施工的施工队,一部分形成供燕山车间支配的帐外资金。
以上事实有证人卜某等的证言以及银行账目、承包合同书、司法鉴定意见书等证据证实。
2. 被告人唐某于2010年2月调入燕山车间,任党总支书记(后任党支部书记),对于燕山车间截留工程款、存在账外资金的情况亦知情。
以上事实有北京铁路局北京工电大修段及该段劳动人事科出具的干部履责说明书及补充说明、岗位责任制规定、任职通知、干部任免审批表、证明材料等证据证实。
3. 2012年2月,陈某要求牛某(另案处理)将账外资金中的100万人民币交给自己。同年3月4日,陈某与牛某一同来到中国工商银行股份有限公司北京丰体南路支行。在陈某的授意下,牛某将100万元存入陈某儿媳郭某名下的存折上。后该存折由陈某妻子赵某保管。2012年5月25日,赵某将该笔钱款及利息取出后带至河北省廊坊市,并存入其亲属刘某的卡内。
以上事实有证人牛某(另案处理)等的证言以及银行业务凭单、查询明细、户籍证明信等证据证实。
4. 2012年初,被告人陈某与唐某商议,准备向燕山车间"中层以上干部发钱"。唐某明知该笔钱款来自燕山车间截留工程款形成的账外资金,仍表示同意。2012年1月12日,牛某(另案处理)从截留工程款所形成的账外资金中取出25万元现金送往陈某、唐某处。随后,燕山车间其他6名领导干部陆续被召集到唐某的办公室。陈某称因为临近春节,要向在场人员发放钱款,随后从现金中拿出19万元先后进行了2次分配,陈某、唐某各分得4万元,有二人各分得2万元,有五人各分得1万元,还有一名未在场的干部分到2万元。
以上事实有被告人唐某在检察机关审查起诉期间的供述、同案人牛某(另案处理)的供述、证人刘某等的证人证言、银行凭证单以及司法会计检验报告等证据证实。
5. 2010年4月,被告人陈某安排卜某以泰达公司名义与中国邮政储蓄银行有限责任公司北京房山区东风营业所签订代发工资及其他款项的协议,委托燕山车间职工刘某办理各项存取款业务,并交给刘某1张中国邮政储蓄银行卡(户名为卜某)。此后,卜某根据刘某的通知陆续将燕山车间的部分账外资金汇入该卡。在被告人陈某、唐某参与的燕山车间领导干部会议上,违反国家规定,多次经集体讨论作出决定,将上述款项以给燕山车间发放"奖金""劳务费"等名义,私分给职工,2010年5月至2011年11月间私分公款金额合计3 441 957元人民币。陈某、唐某各得款80 410元人民币。陈、唐二人各得款80 410元人民币。
以上事实有唐某在检察机关审查起诉期间的供述、证人卜某等的证人证言、司法会计检验报告、中国邮政储蓄银行出具的代发协议书等证据证实。
(三)一审判案理由
北京铁路运输法院认为,被告人陈某、唐某属国有企业中从事公务的人员,应以国家工作人员论。二人利用职务上的便利,侵吞国有财产,并以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大,分别构成贪污罪、私分国有资产罪。对于陈某犯受贿罪的指控,经查,证人刘田当庭所作证言与其在检察机关侦查期间所作证言存在严重矛盾,法院认为该项指控事实不清、证据不足,故不予认定。对于陈某贪污100万元人民币的事实,经查,该笔钱款确属燕山车间的账外资金,且已存入其儿媳名下,陈某在事实上已经控制了该笔款项,故法院予以认定。对于二名被告私分国有资产罪的指控,其中34 419 57元人民币的事实清楚,证据确实、充分,罪名成立,其余183 600元人民币缺乏足够证据,故法院不予认定。对于陈某、唐某贪污19万元的指控,经查,该笔钱款已向包括二名被告在内的燕山车间少数担任领导干部的人员秘密发放,其行为是利用职务上的便利侵吞公共财物,并非获取正常劳动所得,故法院予以认定。
(四)一审定案结论
北京铁路运输法院对被告人陈某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款,第三百八十三条第一款第(一)项、第二款,第三百九十六条第一款,第六十九条,第二十五条第一款,第九十三条,第五十二条,第五十三条,第六十四条,第六十一条;对被告人唐某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款,第三百八十三条第一款第(一)项,第三百九十六条第一款,第六十九条,第二十五条第一款,第九十三条,第五十二条,第五十三条,第六十四条,第六十一条的规定,判决如下:
一、被告人陈某犯贪污罪,判处有期徒刑十四年;犯私分国有资产罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币二万元;决定执行有期徒刑十五年,并处罚金人民币二万元;
二、被告人唐某犯贪污罪,判处有期徒刑十年;犯私分国有资产罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币一万五千元;决定执行有期徒刑十年六个月,并处罚金人民币一万五千元;
三、责令唐某退赔人民币七万八千六百二十元六角三分,发还北京铁路局北京工电大修段;
四、在案扣押、冻结的银行卡、存折、款项及款项的孳息,分别发还、折抵罚金或退回北京铁路运输检察院处理(详见附后清单)。
三、二审诉辩主张
抗诉机关(北京铁路运输检察院)抗诉称
原审被告人陈某身为国家工作人员,利用职务之便,以借款为名向刘田索取财物,其行为构成受贿罪。原审法院未认定陈某受贿二十五万元人民币,确有错误,诉请依法判处。
北京市人民检察院北京铁路运输分院的出庭意见
原审判决未认定陈某向刘田所要25万元人民币构成受贿罪确有错误;上诉人陈某、唐某犯贪污罪、私分国有资产罪的事实清楚,证据确实、充分,量刑适当,二人的上诉理由不成立。
上诉人陈某诉称
原审判决认定其犯贪污罪的事实不清、证据不足,其不构成贪污罪;原审判决认定其私分的财产不属于国有资产的范畴,其行为不构成私分国有资产罪。
上诉人唐某诉称
原审判决认定其贪污人民币19万元没有事实及法律依据,应按私分国有资产罪处罚;原审法院量刑畸重,请求减轻处罚。
四、二审事实和证据
北京铁路运输中级法院经过审理,对一审法院就公诉机关第一项、第二项和第四项指控所认定的事实和证据予以确认。就公诉机关对陈某、唐某共同贪污19万元这一指控,所认定的
事实和证据如下:
1.车间班子共有五名成员,除一人在事发当时抱病在家外,其余四人均证实事发前开过班子会,提出要增发一笔钱,且大家都无异议。同时,这四人均表示知道要增发的钱来自截留工程款所形成的账外资金。
2. 在分得19万元的10名中层干部中,有七人表示收到钱后曾在一份A4纸张打印的收款凭证上签字确认过。
3. 陈某和同案犯牛某(另案处理)的供述均证实在开完班子会后,陈某指示牛某从账外资金中提取25万元现金,以用于分给中层干部、各工班长以及慰问职工。
4.车间分管劳资的中层干部赵某证实,事发后陈某等人曾前往涞源、易县,给20名左右的工班长每人2000元。对于这一事实,陈某供述称19名工班长各分得2000元,4名队长每人再多分2000,一共是4.6万元,再加上之前被指控贪污的19万元,一共为23.6万元。
五、二审判案理由
北京铁路运输中级法院认为,上诉人陈某、唐某私分34 419 57元人民币的事实以及陈某贪污100万元人民币的事实清楚,证据确实、充分,罪名成立。对于指控陈某受贿25万元人民币的事实不清、证据不足,不予认定。对于陈某、唐某贪污19万元人民币的指控,事实清楚,证据确实、充分,但对于其行为性质的定性有误。上诉人陈某、唐某提出将截留款中的19万元分发给车间管理层是经过决策机构集体决定的,其行为性质属于私分国有资产。
六、二审定案结论
北京铁路运输中级法院认为,上诉人陈某、唐某共同贪污19万元的事实不清、证据不足,适用法律错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项之规定,裁定如下:
一、撤销北京铁路运输法院(2013)京铁刑初字第15号刑事判决;
二、发回北京铁路运输法院重新审判。
七、解说
在本案中,一审法院和二审法院就起诉书指控陈某、唐某共同贪污19万元这一事实行为性质的认定产生了分歧。
一审法院认为,陈某、唐某"共同商议"将19万元分给车间管理层,而且分到钱的只有少数中层干部,其行为性质属于利用职务之便侵占公共财产,构成贪污罪。而且在此次分款的过程中,是陈某和唐某首先提议并商议确定,因此要对该19万元的分款行为负全责,故认定二人成立贪污罪的共犯。
二审法院认为,虽然陈某、唐某二人提议将19万元分给车间管理层,但该项提议亦经过车间决策机构集体讨论并通过,并非二人私自决定。此外,该19万元应属于从账外资金中取出的25万元的一部分,不能将其机械的割裂开。因此,对于该笔事实,陈某、唐某应构成私分国有资产罪。
笔者认为二审法院的判案理由更为合理。本案的重点和难点在于贪污罪和私分国有资产罪的区分。
(一)贪污罪和私分国有资产罪的法理区分
从刑法规范来看,贪污罪和私分国有资产罪都是分则第八章贪污贿赂罪的内容(详见表二:贪污罪与私分国有资产罪的比较)。虽然二者在行为主体、犯罪性质、危害结果等方面存在着很大的共通性,但是在法定刑的设立方面有很大不同。根据法律规定,贪污人民币10万元以上就构成数额特别巨大,可判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,情节特别严重的,可判处死刑;而私分国有资产50万元才达到数额巨大,可判处3-7年有期徒刑。法律之所以对这两种罪名的量刑有差别如此之大的规定,其最主要的原因在于寻求罪责刑相适应。事实上,在私分国有资产罪中,私分数额与个人分得数额是不同的。对于个人分得赃款较少,但私分数额巨大的情况,设立较轻的法定刑才符合罪责刑相适应原则的要求。在该笔事实中,陈某和唐某分得各4万元人民币,如果将其认定为共同贪污的话,他们就要为全部19万元(应为25万元)承担十年以上的刑事责任,这有违罪责刑相适应的原则。
贪污罪
私分国有资产罪
主体
1.国家工作人员;2. 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员
国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体
主观方面
直接故意
直接故意
客体
1.国家工作人员职务行为的廉洁性;2. 公共财产的所有权
国有资产的管理制度及其所有权
客观方面
利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为
以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的行为
表二:贪污罪和私分国有资产罪的比较
(二)该笔事实的定性分析
一审法院将陈某、唐某私分截留工程款账外资金的行为分别定性为贪污罪(19万元)和私分国有资产罪(344万元),其区别如"图一"所示。其中,贪污罪的定性依据主要在于该19万元的分发范围小,决策人数少。从分发范围来看,该19万元是25万元中的一部分,我们应该将25万元作为一个整体来分析。由于参与分发这25万元的人员还包括工班长,所以其实际的分发范围已经超过了中层干部的范畴。不仅如此,此次分发的19万元与私分的344万元是一个连续的过程,我们应当认识到两者之间存在着连续性和一体性,如果人为地将其割裂成两个部分,那是不符合逻辑的。从决策人数来看,虽然动议是由陈某、唐某二人提出的,但是该动议经过了单位决策机构的集体讨论,并以单位的名义作出决定,那么就应该将其视为单位的集体意志。众所周知,单位的任何动议均由个人或少数人(通常是最高决策者)提出,但绝不可以将提议或商议等同为私自决定。只要在"决策""讨论"中参与人有行使异议权、否决权的可能性,那么"无异议""均表示同意"也就可以视为参与、决策。本案就是这种情况。
贪污罪
私分国有资产罪
决策人
班子成员
班子成员和中层干部
发放形式
以现金形式
打入中国邮政储蓄卡
发放范围
中层干部
全体职工
发放比例
分配比例较为随意
有较为明确的分配系数
图一:本案中贪污罪与私分国有资产罪的区别
(三)该笔事实的情理分析
如果该笔事实按照贪污罪来处理,那么参与讨论决策的人员都应该成立共犯。在本案中,除决策当时抱病在家的一人以外,其他四名班子成员均应该构成贪污罪的共犯,因为该四人在主观上均明知钱款的来源,而且在客观上又都有侵吞该笔钱款的行为。事实上,除陈某和唐某在本案中一并处理外,另案处理的牛某被定罪免刑,而另一参与决策人未被追究刑事责任。这显然是按照私分国有资产罪来处罚的。从这一点来看,私分国有资产罪的定性更为恰当。
综上,笔者认为对于陈某、唐某分配19万元这一事实,应认定为私分国有资产罪。
(马志文)
【裁判要旨】1、贪污罪和私分国有资产罪在客观方面的区别是,贪污罪是利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为,私分国有资产罪则是以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的行为。2、单位的任何动议均由个人或少数人(通常是最高决策者)提出,但绝不可以将提议或商议等同为私自决定。只要在"决策""讨论"中参与人有行使异议权、否决权的可能性,那么"无异议""均表示同意"也就可以视为参与、决策。