一、首部

（一）判决书字号
一审判决书：上海市浦东新区人民法院（2013）刑字第1149号
二审判决书：上海市第一中级人民法院（2013）刑终字第573号

（二）案由：伪造、倒卖伪造的有价票证

（三）诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：上海市浦东新区人民检察院
被告人（原审被告人）：祝某某
辩护人章玉舟，上海市为平律师事务所律师。

（四）审级：二审

（五）审判机关和审判组织
一审法院：上海市浦东新区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：肖波；审判员：李俊英；人民陪审员：戴雨珍。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈捷；代理审判员：钱卫、韦庆。

（六）审结时间
一审审结时间：2013年5月25日。
二审审结时间：2013年10月17日。

二、一审情况
上海市浦东新区人民检察院指控，被告人祝某某于1997年开始经营邮票买卖。2012年1月起，被告人祝某某以牟利为目的，在明知他人出售的邮票系伪造的情况下，仍以明显低于票面额的价格购买了《1998－12（2－2）第22届万国邮政联盟大会会徽》、《2000－23（4－4）人工增雨》等9个品种的邮票合计112447枚，票面金额合计人民币367,426.8元，并在淘宝网上开设"伟业邮社"网店以优惠折扣价格出售邮票，后被告人祝某某以人民币28,000元的价格向孟某出售邮票10000枚，票面金额共计人民币54,000元，后被查获。至案发，公安机关从被告人祝某某处查获102447枚合计票面金额人民币313,426.8元的邮票尚未出售。经鉴定，上述邮票均系伪造品。
对于案件事实，被告人祝某某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人孟某、于某的证言、扣押物品清单、物证提样、鉴定结论、淘宝网交易记录、旺旺聊天记录、工商银行历史明细清单、中国邮票博物馆邮票鉴定室出具的鉴定证明、常住人口基本信息及案发经过等证据证实，足以认定。
上海市浦东新区人民法院认为，被告人祝某某倒卖伪造的有价票证，数额巨大，其行为已构成倒卖伪造的有价票证罪。公诉机关指控的犯罪成立，予以支持。被告人祝某某在明知他人出售的邮票系伪造的情况下，为了牟利仍予以购买后出售，因意志以外的原因，祝买入的其中合计票面金额31万余元的10万余枚邮票尚未实际卖出而犯罪未得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪依法比照既遂犯从轻处罚。被告人祝某某到案后能够如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，家属能够帮助其退缴违法所得，确有悔罪表现，综合考量后依法从轻处罚。辩护人要求对祝从轻处罚的意见予以采纳。根据本案的犯罪事实、情节、性质、对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十七条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人祝某某犯倒卖伪造的有价票证罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，罚金人民币四十万元。二、扣押在案的赃物予以没收，违法所得予以追缴。三、禁止被告人祝某某在缓刑考验期限内从事邮票买卖经营活动。

三、二审诉辩主张

上海市浦东新区人民检察院抗诉称，"为出售而购买的行为"应为"倒卖"的实行行为之一，其危害性具有独立评价之必要，应认定为犯罪既遂。一审判决将被告人祝某某为出售而购买伪造的10万余枚、票面金额共计人民币31万余元邮票的行为认定为犯罪未遂，属适用法律错误，并因此导致对被告人祝某某适用缓刑的量刑不当。
原审被告人祝某某及辩护人对一审判决均不持异议。

四、二审事实和证据
经二审审理查明的本案事实和证据与一审相同。

五、二审判案理由
关于原审被告人祝某某为出售而购买伪造的邮票的行为应认定为犯罪既遂还是未遂的问题，本院认为应从两个方面进行考量。一方面，从为出售而购买伪造的有价票证的社会危害性来看，购买伪造的有价票证就意味着与之对应的出售伪造的有价票证的行为已经得逞，从而助长了伪造有价票证的行为，而将购买的伪造的有价票证置于网店销售，使之进入市场交易领域，显然造成了对社会的实际危害，故为出售而购买伪造的有价票证的行为具有独立的、严重的社会危害性；另一方面，从倒卖伪造的有价票证罪案发时的常态来看，此类犯罪行为大多案发于正在当场交易少量的伪造的有价票证而大量的伪造的有价票证尚未卖出的状态下，如果以"买进后卖出"作为犯罪既遂的标准，则必然将大量的此类犯罪作未遂处理，能够被认定为犯罪既遂的行为成为少数，从而不利于打击此类犯罪。因此，原审被告人祝某某为出售而购买伪造的邮票的行为应当认定为犯罪既遂。

六、二审定案结论
上海市第一中级人民法院认为，原审被告人祝某某倒卖伪造的邮票11万余枚，票面金额共计人民币36万余元，其行为已构成倒卖伪造的有价票证罪，且属数额巨大，依法应予处罚。一审判决将原审被告人祝某某为出售而购买伪造的邮票的行为认定为犯罪未遂，确有错误，依法应予纠正。抗诉机关的相关抗诉意见及二审检察机关的相关支持抗诉的意见正确，应予支持。原审被告人祝某某到案后能如实供述自己的罪行，且有认罪悔罪表现，依法可予从轻处罚；根据其犯罪情节和悔罪表现，可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款及第三款、第六十四条之规定，判决：一、维持上海市浦东新区人民法院（2013）浦刑初字第1149号刑事判决第二、三项，即：扣押在案的赃物予以没收，违法所得予以追缴；禁止被告人祝某某在缓刑考验期限内从事邮票买卖经营活动。 二、撤销上海市浦东新区人民法院（2013）浦刑初字第1149号刑事判决第一项，即：被告人祝某某犯倒卖伪造的有价票证罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，罚金人民币四十万元。 三、原审被告人祝某某犯倒卖伪造的有价票证罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四十万元。

七、解说
本案案情较为简单，核心问题是祝某的部分犯罪行为--"为出售伪造的邮票而购买的行为"成立犯罪既遂还是未遂。
（一）对"倒卖"行为的理解与认定
倒卖伪造的有价票证罪，是指倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证且数额较大的行为。审判实践中，本罪既、未遂形态的认定与倒卖的含义密切相关，而何谓"倒卖"，无论是在学术界还是实践界均无统一认识，导致对本罪的既、未遂形态较难认定。概括而言，对"倒卖"的理解通常有以下五种观点：第一种观点认为，所谓"倒卖"，是指行为人明知是伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证而买入，然后高价卖出的行为。持此观点的学者认为，"倒卖"一词《辞海》解释为"转手买卖，从中牟利"，由此可见，该词可以分解为"倒"和"卖"两个行为阶段，"倒"是指"转手、转换"，所以，"倒卖"包括买入和卖出两个行为阶段。第二种观点认为，"倒卖"是指"行为人出售伪造的有价票证的行为。"第三种观点认为，"倒卖"是指"运输、出售和以出售为目的购买伪造的票证的行为。"第四种观点认为，"倒卖"是指"贩卖自己伪造的有价票证或者购进他人伪造的有价票证又加价贩卖的行为。"第五种观点认为，所谓"倒卖"，是指行为人有意买入他人伪造的有价票证然后售出，或者为出售而购买伪造的有价票证的行为。我们认为，上述五种观点中，在理论和审判实践中具有影响力的是第一、第五种观点，其他观点均明显存在不够严谨之处，对审判实践没有指导意义，不再详析。就第一种观点而言，其严格依照"倒卖"一词的本义进行解释，认为"倒卖"必须同时包括"买入"、"卖出"两个行为阶段，缺一不可。这种将词汇原义不加区分地直接适用于法条理解的方式有失偏颇，不符合"论理解释"原则，致使其未能指出为出售而购买的行为也是倒卖，是为其主要不足之处。我们认可第五种观点，理由如下：1.从法条规定及词语属性分析。"倒卖"一词本身即可表示买入、卖出并从中牟利的整个过程，是能够表述动作持续性的动词，具有时空的延展性。刑法对某一行为的评价只能是行为的停止状态，如对"倒卖"行为的完整过程进行划分，整个"倒卖"行为，一般具有三种刑法意义上的停止状态，"买入"之前、"买入"之后和"卖出"之后，随着三个行为状态的不断推进，对法益的威胁和侵害（下文详述）亦不断升级，我们认为，第二、第三个行为状态都对"国家对有价票证的管理"这一法益造成了侵害，故"倒卖"一词的法律解释应当包括为出售而购买的行为。2.从倒卖伪造的有价票证罪案发时的常态分析。此类犯罪行为大多案发于行为人被抓时尚有大量伪造的有价票证未卖出的情形，如果以"买进后卖出"作为该罪既遂的标准，势必造成大量的案件作未遂处理，能够被认定为犯罪既遂的只是少数，不利于对此类犯罪的刑法规制。因此，我们认为，本罪中"倒卖"一词在法律意义上是指行为人明知系伪造的有价票证而买入之后又售出，或者为了出售而进行购买的行为。本案中，祝某为在网店销售而购买伪造邮票的行为亦为"倒卖"行为。
（二）从犯罪既未遂理论角度分析
我国刑法第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。区分犯罪既未遂，关键在于对"未得逞"的理解，"已得逞"为既遂，反之则未遂。学界统说认为，理解"未得逞"应主客观相统一，即从主观方面讲，指行为人所追求的危害结果没有发生，从客观方面讲，是行为性质所决定的危害结果没有发生。本案中，祝某为出售而购买的行为，因未售出而无法实现最终牟利之目的，是否意味着祝某的此种行为系"未得逞"而成立犯罪未遂呢？根据刑法对犯罪未遂的定义及相关理论，我们认为，审判实践中区分犯罪既未遂应注意以下两个标准：1.法益侵害标准。刑法的目的是保护法益，犯罪未遂形态中，行为人的行为导致了法益侵害的客观危险性，但尚未达到侵害法益的程度。犯罪既遂状态中，行为人的行为已经侵害了法益。本案中，刑法所保护的法益是国家对有价票证的管理秩序，只要行为侵害了此法益即成立犯罪既遂。祝某"为出售而购买的行为"在两方面侵害了国家对有价票证的管理：一方面，祝某购买伪造的邮票意味着与之对应的出售伪造邮票的行为已经得逞，从而助长了伪造邮票的行为，侵害了国家统一发行邮票的职权；另一方面，祝某将购买而来的伪造邮票置于网店销售，使之进入市场交易领域，扰乱了国家正常的邮票交易秩序。2.主客观统一标准。无论是犯罪构成要件说还是法益侵害说，对"未得逞"的理解皆需建立在主客观相统一的基础之上。换言之，"未得逞"不是泛指行为人所追求的目的没有实现，而是指行为性质所决定的危害结果没有发生，也指行为人所追求的结果应限定于危害行为的性质本身所能导致的结果，即危害行为的主客观相统一的逻辑结果。简言之，行为人所追求的目的能否实现，不影响犯罪既遂的成立。因此，本案中祝某在明知他人出售的邮票系伪造的情况下，仍以明显低于票面金额的价格购买112,447枚邮票，并通过其开设的网店向案外人孟某售出邮票10,000枚并从中获利，此部分行为成立犯罪既遂无疑；案发时，尚剩余待售邮票102,447枚，就此部分邮票而言，祝某所追求的出售牟利结果虽未实现，但是其行为性质所决定的危害结果已经形成--侵害国家对邮票行业的管理秩序，故祝某为出售而购买的行为亦成立犯罪既遂，此部分邮票价值应计入犯罪既遂数额。
（冯国波）