（一）首部

1．判决书字号：柳州市柳北区人民法院(2013)北民一初字第22号民事判决书。

2．案由：装饰装修合同纠纷。

3．诉讼双方
原告钟某。
委托代理人邹运发，广西华震律师事务所律师。
委托代理人檀某，个体户。
被告陈某。
委托代理人刘毅，广西银荔律师事务所律师。
委托代理人罗飞，广西银荔律师事务所律师助理。
被告广西龙鼎啸装饰工程有限公司（以下简称龙鼎啸公司）。
法定代理人林冰，该公司董事长。
委托代理人徐新建，广西至和律师事务所律师。
委托代理人郭林，广西至和律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织。
审判机关：柳州市柳北区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：沈桐生；人民陪审员：文记珍；人民陪审员：莫欣能。

6．审结时间：2013年10月28日（经柳州市柳北区人民法院批准依法延长审限）。

（二）诉辩主张

1.原告诉称
2011年7月13日，陈某(甲方)与原告(乙方)签订《水电分包施工合同》，合同约定甲方将位于广西柳州市柳石路的天润格林庄园商品房精装修工程水电部分分包给原告，原告承包方式为：l、包为完成总包方和甲方现场签发的工作任务单而发生的所有人工；2、包为完成施工预算书上指定的部分辅材。合同签订后，原告派工人进场按甲方和总包方下达的任务进行施工。工程完工后，被告龙鼎啸公司进行了验收并已使用。按合同约定，原告的劳务费及辅材费为170234.56元，被告陈某仅将龙鼎啸公司支付的9万元转付给原告，其余款项至今没有支付，也没有退还合同履约金。为维护原告的合法权益，故原告诉至法院，请求人民法院判决：一、被告陈某支付劳务费及辅材款80234.56元，被告广西龙鼎啸装饰工程有限公司负连带清偿责任；二、被告陈某返还合同履约金4000元；三、本案诉讼费等费用由被告承担。

2．被告辩称
被告陈某辩称，第一，原告起诉被告陈某要求支付劳务费及辅材款，没有事实和法律依据，本案中原告没有完成也没有证据证明其完成了工程量达到170234.56元；第二，有证据证明，原告在施工过程中中途毁约拒不履行合同，未完成其应履行合同的全部义务，原告的行为已构成违约，其合同履约金4000元，依法不予返还；第三，在履行合同过程中，被告陈某没有任何违约的行为且已按合同约定支付了相应的工程款9万元给原告；第四，有证据表明因原告在施工中中途毁约，为了完成工程，陈某不得不另请施工队进场施工并支付了相应的费用，由此造成经济损失，原告应作出相应的赔偿，陈某对此保留追究被告赔偿的权利；第五，本案是原告与被告陈某之间的装修承揽合同纠纷，与另一被告没有法律关系；第六，本案纠纷完全是原告不履行合同而造成的，因此本案的诉讼费应当由原告承担。综上，原告起诉陈某实属无理，请法庭依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。
被告龙鼎啸公司辩称，第一，原告与龙鼎啸公司是没有直接关联性，合同是龙鼎啸公司与陈某签订，原告是陈某聘请的员工；第二，龙鼎啸公司同意陈某的观点，该合同是承揽合同，龙鼎啸公司认可工程是原告在施工，龙鼎啸公司不支付费用是因为原告与陈某之间存在纠纷，并且原告向劳动监察部门进行投诉，所以龙鼎啸公司才没有支付工程款；第三，龙鼎啸公司请求法院确定工程款最终应当支付给谁，龙鼎啸公司会依法支付；第四，龙鼎啸公司不应当承担诉讼费用。

（三）事实和证据
柳州市柳北区人民法院经公开审理查明：被告龙鼎啸公司是天润格林庄园商品房精装修工程的承包方，后龙鼎啸公司将该工程分包给被告陈某实施。2011年7月13日，陈某与原告签订水电分包施工合同，合同约定的工程付款方式为原告按施工预算书上的工程项目完成每户的工作量并经龙鼎啸公司和陈某按"分项施工合同"的要求验收合格，原告提供合法的发票给陈某后，陈某支付该户装修工程结算造价的80%给原告，整栋楼工程竣工验收合格后，陈某将剩余工程款支付给原告。合同还约定原告需向陈某支付4000元合同履约金，如原告未按陈某规定的时间进场施工，超过4小时仍未进场正常施工的，合同履约金归属陈某，陈某有权解除合同。合同签订后，原告向陈某支付履约金4000元并组织了相关施工人员进场施工，原告组织的相关人员完成该工程的水电暗埋、开关底盒安装、开关箱安装等工作后，原告与陈某对装修款的付款方式产生了分歧，原告要求陈某支付其已完成工作装修款的80%方进场施工，而陈某则主张应该按照合同约定的方式支付装修款，双方协商不下，后原告中止了合同的履行，故陈某又将该合同约定的施工任务中原告未完成的部分交给陆某实施，陆某将上述装修工作施工完毕后，共收取陈某装修款65961元。因原告与被告陈某未对原告已完成的工作量进行结算，故双方由此产生纠纷成讼。另查明，龙鼎啸公司与陈某关于水电布置装修工作约定的单价为30元/平方米, 陈某与钟某关于水电布置装修工作约定的单价为19.5元/平方米。又查明，本案天润格林庄园商品房精装修工程现已竣工验收并投入使用，并且已经过了质量保证期。经龙鼎啸公司与陈某结算，该工程总造价是257196.15元，扣除1378元的维修费，应付工程款是255818.15元。龙鼎啸公司已向陈某支付168827元，包含质保金在内尚欠86991.15元未付。陈某已向原告支付装修款9万元。庭审中，陈某表示，由于原告中途违约，陈某不得不将剩余的装修工作交给陆某实施。龙鼎啸公司表示愿意支付剩余的款项86991.15元，并请求人民法院明确将该款项支付给原告或者被告陈某。
上述事实有下列证据证明：
1.水电分包施工合同及预算书，约定被告陈某将其分包的天润格林庄园商品房精装修工程转包给原告，并约定原告需向被告陈某支付4000元合同履约金。
2.工作任务书，约定原告需完成的工程量。
3.天润·格林庄园施工量明细、签证单及签证部分工程量统计，经原告与总承包方龙鼎啸公司进行核对后对原告所做工程的统计，是总承包方龙鼎啸公司对原告所施工的工程量的确认。
4.钟某所写收条，钟某收到陈某工程款共9万元。
5.水电施工结算单，原告未继续施工的情况下，陆某接替原告继续施工所形成的结算单，由陆某与陈某结算。
6.格林庄园施工结算单，约定被告龙鼎啸公司应付被告陈某的全部工程款是257196.15元，扣除了1378元的罚款后为255818.15元，已向被告陈某付款168827元，尾款是86991.15元，包含质保金。
7.陈某所写收条，陈某在龙鼎啸公司领取168827元工程款。
8.情况说明，原告向劳动监察部门投诉后，被告龙鼎啸公司向劳动监察部门进行的情况说明，余款86991.15元被告龙鼎啸公司没有支付是因为还没有明确应当支付给原告还是被告陈某；
9.授权函，被告陈某授权原告作为其代表完成龙鼎啸公司分包的工程。

（四）判案理由
柳州市柳北区人民法院经审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告提供的证据均不能证明其在天润格林庄园商品房精装修工程所实施的实际工作量为多少，故原告主张其实际应得的装修款为170234.56元没有依据。然而，本案的工程是由原告和陆某组织相关人员进行施工的，因此，扣除陆某实施的部分，即为原告所实际完成的工作量，虽然被告陈某与陆某约定的单价有些项目高于被告陈某与原告约定的单价，但是由于本案原告违反合同约定中止合同履行，导致被告陈某需将剩余装修工作找他人完成，故原告应负担增加部分的费用。综上，按照单价30元/平方米计算，原告完成部分装修工作的装修款应为189857.15元（255818.15元-65961元）。因被告陈某与原告约定的单价为19.5元/平方米，故原告完成部分装修工作的装修款应为123407.15元（189857.15元×19.5元/平方米÷30元/平方米），扣除被告陈某已支付的9万元，原告应得的装修款为33407.15元。该装修款本应由被告陈某支付，但被告龙鼎啸公司作为天润格林庄园商品房精装修工程的总承包人尚欠工程款86991.15元未向施工方支付，故被告龙鼎啸公司应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，且被告龙鼎啸公司也要求确认其欠付工程价款应当向谁支付，故该院确认被告龙鼎啸公司应向原告支付装修款33407.15元，剩余部分支付给被告陈某。关于合同履约金的问题，施工过程中，原告要求陈某支付其已完成工作装修款的80%方进场施工与合同约定不符，该主张被被告陈某拒绝后，原告以此为由中止履行合同，未按陈某要求的时间进场施工，故根据原告与被被告陈某签订水电分包施工合同的约定，该合同履约金4000元应归属被告陈某。原告要求被告陈某返还合同履约金没有依据，该院不予支持。

（五）定案结论
本案审理的关键点是原告已完成工程量的确定，因本案的工程由原告和陆某二人完成的，虽然原告的施工量无法确定，但陆某已完成的工程量已经与被告陈某结算完毕，故可以用总工程量减去陆某完成的工程量来确定原告已完成的工程量。
柳州市柳北区人民法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：
一、被告广西龙鼎啸装饰工程有限公司向原告钟某支付装修款33407.15元；
二、驳回原告钟某的其他诉讼请求。
案件受理费1906元（原告已预交）, 由原告钟某负担1150元，由被告陈某负担756元（此款直接支付给原告钟某）。

（六）解说
建设工程施工类纠纷是目前人民法院受理案件中比较常见的案件类型，也是最为复杂的案件类型之一，之所以称之为复杂案件并不是因为法律关系复杂，而是案件关键事实难以确定，而其中最突出的问题就是实际施工人已完成工程量无法确定，特别是实际施工人由于种种原因未完成整个工程的施工的情况下，实际施工人与工程发包人或分包人往往因双方产生纠纷而未对其已完成工程量进行结算，由此导致双方当事人对实际施工人已完成工程量各执一词，但均无法提供充分证据证明自己的主张。而当事人起诉到法院时往往工程已经竣工，实际施工人对其施工的具体内容无法举证，自然也无法对其已完成的工作量进行评估。虽然我国法律明令禁止非法转包、违法分包、未取得相关资质的单位或个人承包建设工程，但实践中，有相当多的建筑施工企业在承包了某项工程后均会"指定"某个自然人作为项目负责人全权负责工程施工，实际上是将工程非法转包给不具备安全生产资质的自然人，由此形成了大大小小的建设工程均是由一群在"包工头"带领下的农民工来完成的现状。基于以上种种原因，如何确定实际施工人已完成的工程量成为法官在处理实际施工人作为原告要求发包人或分包人支付工程款的案件中最头痛的问题，法官在处理此类纠纷时又不能轻易的以原告未完成举证义务为由驳回原告的诉讼请求，因为这样处理明显有失公平，而要想支持原告的全部或部分请求又缺乏足够的证据来证明。本案的处理结果对于类似问题提供了一个可供参考的思路，即在实际施工人只完成工程的部分施工时，如果其完成的工程量无法确定，可以在查清之后他人完成的工程量或未完成工程量的前提下，以总工程量减去之后他人完成的工程量或未完成工程量计算得出。当然这并不是简单的加减法，因为实际处理案件过程中有许多因素需要法官根据日常生活经验等酌情确定，如本案中，原告、被告陈某之间约定的施工单价与陆某、被告陈某之间约定的单价是不一致的，而被告陈某作为转包人也会在转包过程中获取一定的差价作为其报酬，这些因素处理不好均会直接影响案件的审理效果。
此外，为使人民法院在审理此类纠纷时合法有据，笔者建议相关部门应出台相关司法解释，明确在作为原告的实际施工人已举证证明其已对工程进行部分施工的前提下，作为发包人或分包人的被告应就其委托他人对剩余部分工程施工的具体工作量负有举证责任。
（沈桐生）