一、首部

（一）判决书字号：江苏省无锡市南长区人民法院（2013）南刑二初字第0087号判决书

（二）案由：职务侵占

（三）诉讼双方
公诉机关：江苏省无锡市南长区人民检察院，检察员周懿。
被告人：戴某，女，1979年11月16日生，曾在无锡市天健体育运营管理有限公司工作。2013年4月26日因本案被取保候审。
辩护人：夏明，江苏锦程律师事务所律师。
被告人：汪某，女，1989年1月23日生，曾在无锡市天健体育运营管理有限公司工作。2013年4月25日因本案被取保候审。
辩护人：张红岩，江苏崇宁律师事务所律师。
被告人：徐某，男，1988年12月9日生，曾在无锡市天健体育运营管理有限公司工作。2013年4月25日因本案被取保候审。
辩护人：钱盛，江苏三诚律师事务所律师。

（四）审级：一审。

（五）审判机关和审判组织
审判机关：江苏省无锡市南长区人民法院。
合议庭成员：审判长：沈小峰；审判员：周群；人民陪审员：徐仲良。

（六）审结时间：2013年11月5日。

二、诉辩主张

（一）公诉机关指控称
2012年7月至8月间，被告人戴某、汪某、徐某在担任无锡市天健体育运营管理有限公司（以下简称天健公司）游泳综合馆前台工作人员期间，利用负责收取泳资等职务上的便利，采用更改过期游泳计次卡有效期进行代刷使用以获取泳客泳资以及收取泳客泳资后代刷充值卡、团购计次卡、100次计次卡以获取差价等方法，先后11978次侵吞天健公司的公款计人民币24万余元。同年8月下旬，三被告人主动向天健公司供述自己的罪行。公诉机关认为：三被告人身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，结伙侵吞国有财产，均构成贪污罪。三被告人系自首，可以从轻或者减轻处罚。

（二）被告人辩解
被告人戴某辩解：其是无锡百川人力资源事务有限公司（以下简称百川公司）劳务派遣至天健公司的人员，不是从事公务的人员。
被告人汪某辩解：对起诉书指控的刷卡次数没有异议。因为存在空刷卡、误刷卡的现象，故指控的犯罪数额高于实际数额。
被告人徐某对起诉书指控的事实未提出异议。

（三）辩护人辩护
辩护人夏明辩护：1、戴某不符合贪污犯罪的主体要件。戴某系百川公司员工，天健公司是用工单位，天健公司与戴某既不是聘用关系，也不构成劳动关系。戴某从事的工作是普通劳动者付出的劳务，不是行使职权的公务活动，故公诉机关指控戴某犯贪污罪的主体不能成立。2、戴某已将赃款全部退出，没有给国家或集体经济造成损失；戴某系自首，依法可以减轻处罚；戴某系初犯、偶犯。
辩护人张红岩辩护：汪某不具备贪污罪的主体资格。从工作内容看，汪某在天健公司担任游泳综合馆的前台，其主要职责是收银、办卡及各种卡、票的咨询、登记等。这些都是简单的重复劳动，不具有监督、管理性质，故起诉书认定汪某从事的工作为"公务"没有事实和法律依据。从用工方式上看，汪某进入天健公司是劳务派遣，而非公务派遣，从事的是劳务，而非公务。从主体身份上看，汪某通过劳务派遣进入天健公司上班，与其签订劳动合同的是百川公司，而不是天健公司。百川公司不具备国有性质，故汪某不具备国家工作人员的身份。
辩护人钱盛辩护：1、徐某不属于国家工作人员，起诉书指控其构成贪污罪定性不当。2、徐某在戴某领导下，在本案中起辅助或者次要作用，系从犯。3、徐某有自首、退赃、初犯等法定、酌定量刑情节。

三、事实和证据
江苏省无锡市南长区人民法院经公开审理查明：天健公司成立于2010年8月，系由全民事业单位无锡市人民体育场（无锡市体育公园）全额出资成立的国有独资公司。2011年3月，三被告人应聘至天健公司工作。后根据天健公司的安排，由百川公司与三被告人签订劳务派遣劳动合同，以劳务派遣方式将三被告人派遣至天健公司工作。被告人戴某进入天健公司后即担任游泳综合馆前台领班。2012年2月起，被告人徐某调至游泳综合馆前台工作并与被告人戴某在同一班次。2012年2月起，被告人汪某担任游泳综合馆另一班次的前台领班。
2012年6月下旬，三被告人合谋利用前台领班的工号及密码可以进入前台电脑的游泳管理系统中私自更改天健公司发售且已过期但未消费完毕的游泳计次卡的有效期、不打印客户收银小票等漏洞侵吞天健公司游泳综合馆前台收取的泳资，并约定被告人戴某、徐某在二人当班期间所获款项由戴、徐二人平分，被告人汪某当班期间所获款项归汪所有。
2012年7月至8月间，三被告人利用负责收取泳资等职务上的便利，采用收取散客的泳资现金后刷其先前私自更改有效期的过期游泳计次卡以套取散客泳资以及自行购买充值卡、团购30次计次卡、100次计次卡，在向散客收取泳资现金后刷三被告人购买的充值卡、团购30次计次卡、100次计次卡以获取当中的差价等方法，先后11900余次侵吞天健公司的泳资款计人民币24万余元。其中，被告人戴某、徐某当班期间实施6400余次，被告人汪某当班期间实施5500余次，所得赃款由三被告人分拆。
2012年8月下旬，三被告人主动向天健公司交代自己的罪行并上交作案用的充值卡、团购30次计次卡、100次计次卡等。同时，被告人戴某向天健公司退出人民币58009.6元、被告人汪某向天健公司退出人民币120700元、被告人徐某向天健公司退出人民币57712.5元，共计人民币236422.1元。
上述事实有下列证据证明：
1、天健公司的企业法人营业执照、章程、无锡市人民体育场（无锡市体育公园）事业单位法人证书等，证明天健公司的性质、业务范围等情况。
2、百川公司与天健公司签订的《人力资源派遣协议书》、与三被告人签订的《劳务派遣劳动合同书》，证明百川公司输送派遣员工至天健公司从事劳务工作、百川公司与三被告人签订的劳务派遣劳动合同的签订时间、劳动合同期限、工作岗位等相关情况。
3、未到庭证人金某的证言、游泳馆前台工作制度、职工守则等，证明三被告人进入天健公司工作的经过情况及游泳综合馆前台、前台领班的工作职责等情况。
4、未到庭证人王某的证言，证明相关游泳卡的使用期限及三被告人主动交代侵吞天健公司泳资款并退赃的情况。
5、未到庭证人姚某的证言，证明天健公司对外发售的各种游泳卡的分类、使用规定、使用期限、游泳馆前台工作人员无权更改客户过期游泳卡的有效期及后来发现使用前台领班的工号进入管理软件后台系统可以更改有效期的软件漏洞等情况。
6、未到庭证人王某2的证言，证明"游泳馆管理系统"软件的服务端（后台）及客户端（前台）的具体功能、权限及前台工作人员无权更改过期游泳计次卡的有效期等情况。
7、被告人汪某的供述，证明其供述与被告人戴某、徐某合谋侵吞泳资的时间、方法、过期游泳计次卡、充值卡、团购30次计次卡、100次计次卡的刷卡记录均经其辨认并确认等。
8、过期游泳计次卡的刷卡记录、充值卡的刷卡记录、购买30次计次卡的记录、办卡记录和刷卡记录、100次计次卡的刷卡记录，证明三被告人使用上述卡套取泳资的次数等情况。
9、被告人徐某、汪某使用的U盘的相关数据及电子文档打印稿，证明被告人戴某、汪某等人购买充值卡并将卡号制成表格等情况。
10、被告人徐某与戴某、汪某的QQ聊天记录，证明被告人徐某与戴某、汪某商量在前台侵吞泳资的经过、相关卡号通过QQ发送等情况。
11、收卡明细、天健公司收据，证明天健公司收到三被告人退出的充值卡、30次计次卡、100次计次卡及三被告人的退赃情况。
12、户籍资料，证明三被告人的主体身份情况。
13、案发经过，证明本案的案发情况。

四、判案理由
江苏省无锡市南长区人民法院经审理认为：三被告人在担任天健公司前台领班、前台期间，结伙利用其从事收取泳资等职务上的便利，将天健公司的泳资收入人民币24万余元非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪，且数额巨大，依法均应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
根据刑法第九十三条的规定，从事公务是国家工作人员的本质特征。三被告人到天健公司应聘，后根据天健公司的安排由百川公司与其签订劳务派遣劳动合同，由百川公司以劳务派遣的方式派遣至天健公司工作。三被告人对收取的泳资仅是经手或临时保管，不具有对财物的管理支配权。因此，三被告人所从事的实质上是收取泳资并上缴公司财务的劳务性工作，不应被认定为对国有资产负有管理职责的公务活动，故均不属于在国有公司中从事公务的人员，不具备贪污罪的主体资格。公诉机关指控三被告人构成贪污罪的定性不当。被告人戴某提出其不属于国家工作人员、辩护人分别提出的三被告人不符合贪污罪的主体要件的辩护意见成立，予以采纳。
三被告人向天健公司投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。三被告人向天健公司上交作案用游泳卡并退出赃款，酌情予以从轻处罚。

五、定案结论
江苏省无锡市南长区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：
一、被告人戴某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
二、被告人汪某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
三、被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。

六、解说
三被告人的行为是否构成贪污罪，关键是看其是否属于国家工作人员。其在天健公司作为前台领班、前台人员收取泳资的工作，是属于从事公务还是属于从事劳务，这是本案的焦点。
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第九十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条的规定分析，贪污罪的主体分为两种基本类型：一是国家工作人员，二是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。其中，国家工作人员具体包括：1、国家机关中从事公务的人员；2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；3、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；4、其他依照法律从事公务的人员。从上述规定可以看出，从事公务是国家工作人员的本质特征。
从主体身份上看，与三被告人存在劳动合同关系的是百川公司，而百川公司并不属国家出资企业，故三被告人不属于在国家机关中从事公务的人员或者在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，其不具备国家工作人员的身份。从三被告人的职务来源看，天健公司与百川公司的《人力资源派遣协议书》明确约定被派遣员工所从事的是劳务工作。而三被告人与百川公司的《劳务派遣劳动合同书》也明确三被告人进入天健公司是劳务派遣。根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣是用工的补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。三被告人所在的工作岗位具有临时性、辅助性或者替代性，天健公司才使用了劳务派遣的用工方式。具有这"三性"的工作岗位只能是劳务性质，不能是公务。三被告人担任游泳综合馆前台或者前台领班，不是经天健公司提名、推荐、任命、批准等，也不是经天健公司中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，而仅仅是由游泳综合馆直接指定，再由所在场馆的负责人把相关人员的岗位安排情况向天健公司备案。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对于从事公务也作出明确界定。从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。本案中，三被告人到天健公司应聘，后根据天健公司的安排与百川公司签订劳动合同，由百川公司以劳务派遣的方式派遣至天健公司工作。三被告人根据游泳综合馆相关人员的指定担任游泳综合馆前台或者前台领班，实际所从事的工作仅是按照泳客的类型收取相应的泳资等，然后由领班在下次当班时上缴至公司财务。三被告人对收取的泳资仅是经手或临时保管，不具有对财物的管理支配权。因此，三被告人所从事的实质上是收取泳资并上缴公司财务的劳务性工作，不应被认定为对国有资产负有管理职责的公务活动，其不属于在国有公司中从事公务的人员，不具备贪污罪的主体资格。
（周群）