一、首部

（一）判决书字号：江苏省无锡市南长区人民法院（2013）南刑初字第0157号判决书。

（二）案由：聚众斗殴。

（三）诉讼双方
公诉机关：江苏省无锡市南长区人民检察院，检察员霍晓阳。
被告人：缪某1，男，1984年12月9日生，无业。2013年3月30日因本案被逮捕。
辩护人：张克勤，江苏沁园春律师事务所律师。

（四）审级：一审。

（五）审判机关和审判组织
审判机关：江苏省无锡市南长区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：沈小峰；代理审判员：潘佳；人民陪审员：徐仲良。

（六）审结时间：2013年11月23日。

二、诉辩主张

（一）公诉机关指控称
被告人缪某1于2013年1月31日晚，因故与章某1发生口角，双方遂约定斗殴。次日凌晨，被告人缪某1纠集孙某、陈某等人手持木棍，至本市运河东路与港务路交叉口附近与章某1等人进行斗殴。被告人缪某1到案后，如实供述了自己的罪行。公诉机关认为，被告人缪某1的行为构成聚众斗殴罪，有坦白情节，建议判处被告人缪某1有期徒刑三年至四年。

（二）被告人辩解
对起诉书指控其犯聚众斗殴罪没有异议，对其携带木棍的事实也没有异议，但辩解称：1、其没有和章某1一方约定地点；2、其是听到对方喊打的时候掉头跑的，其没有用木棍打对方，反被对方打了，所以不是持械斗殴；3、其姐姐缪某2曾拨打110称其被打伤，其打算等伤势好了再去公安机关投案，但公安机关后直接将其抓获，其应构成自首。

（三）辩护人辩护
对起诉书指控被告人缪某1犯聚众斗殴罪没有异议，但提出如下辩护意见：1、参与斗殴的章某1一方是为报复被告人缪某1，而被告人缪某1的主观意图是自保，故主观恶性较轻；2、被告人缪某1到现场后幡然悔悟，转身离开，未实施斗殴行为，系在能犯罪的情况下主动放弃犯罪，并非是因惧怕而逃跑，属于犯罪中止；3、被告人缪某1和其所纠集的人员虽持有木棍，但在与对方接触前已放弃犯罪，并丢弃木棍，故不应认定为持械斗殴；4、被告人缪某1归案后能如实供述自己的罪行。综上，请求法庭对被告人缪某1减轻处罚，并适用缓刑。

三、事实和证据
江苏省无锡市南长区人民法院经公开审理查明：2013年1月31日晚，被告人缪某1在赌博时因向章某1（另案处理）借钱被拒而与章发生争执，被告人缪某1用麻将牌砸章某1，被告人缪某1的老乡朱某对章进行殴打，后被他人拉开。事后，双方在电话中约定斗殴。2013年2月1日凌晨，被告人缪某1纠集了孙某、陈某等人，手持木棍至本市运河东路与港务路交叉口附近与章某1等人进行斗殴。被告人缪某1一方人员持棍在冲向对方过程中，见对方手持鱼叉等工具冲过来后即退散，被告人缪某1在转身时摔倒并被章某1一方人员殴打，致缪鼻骨骨折、鼻中隔扭曲、局部软组织肿胀。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人缪某1的供述、辨认笔录及辨认照片，证明2013年1月31日晚，其在赌博时与章某1发生争执，后双方电话约定斗殴。其联系了陈某、孙某等人，并拿了木棍。至约定地点后，其拿着棍子先冲上去，看见对方三、四人拿着鱼叉，并听见章某1喊"打他"，其觉得打不赢，就准备跑，但没有跑掉，被对方围在地上殴打。
2、未到庭证人朱某、孙某、陈某的证言、辨认笔录及辨认照片，证明2013年1月底的一天，被告人缪某1因故与章某1发生争执，后双方约定地点斗殴。被告人缪某1纠集了朱某、陈某、孙某等人，并拿了木棍。后被告人缪某1一方人员看见章某1一方的人手里拿了叉子冲过来，看情况不对打不过，便转身就跑。被告人缪某1滑了一下摔倒，被对方围殴，其他人都跑掉了。
3、涉案人员章某1、章某2、卢某、张某1、李某、张某2的供述、辨认笔录及辨认照片，证明2013年1月31日晚，章某1在赌博时与被告人缪某1发生争执，后与缪约定地点讨要说法。章某1遂纠集有关人员至本市运河东路与港务路交叉口，并拿了鱼叉。后章某1一方看见被告人缪某1一伙大约八、九人向其冲过来，且手里拿着钢管之类东西，章某1一方就拿了鱼叉冲上去，对方看到鱼叉就转身跑，被告人缪某1摔倒在地没跑掉，被章某1一方人员殴打。
4、未到庭证人金某的证言、辨认笔录及辨认照片，证明2013年1月31日晚上11时许，章某1派人拿取鱼叉的情况。
5、未到庭证人刘某的证言、辨认笔录及辨认照片，证明被告人缪某1和章某1在赌博时发生争执，双方就在电话中约架。后其接到被告人缪某1电话，称其在港务路上，受伤了要送医院。
6、未到庭证人袁某的证言、辨认笔录及辨认照片，证明2013年1月31日晚，其看见被告人缪某1等人持棍棒状的东西向前冲，之后又看见被告人缪某1被三个人用脚踢。
7、监控视频资料，证明2013年1月31日晚，双方在本市运河东路与港务路交叉口附近斗殴的现场情况。
8、逮捕证、行政处罚决定书，证明章某1等人因涉嫌犯聚众斗殴罪被另案处理以及孙某、陈某因持械斗殴被行政处罚的情况。
9、无锡市人民医院检查报告、病历资料，证明被告人缪某1的受伤情况。
10、行政处罚决定书、工作对象信息、公安机关的情况说明，证明被告人缪某1的劣迹情况。
11、刑事案件侦破经过，证明被告人缪某1于2013年3月5日被公安机关抓获的情况。
12、常住人口基本信息，证明被告人缪某1的身份情况。

四、判案理由
江苏省无锡市南长区人民法院经审理认为：关于被告人缪某1提出的其没有和章某1一方约定地点的辩解意见，经查，本市运河东路与港务路交叉口附近系被告人缪某1与章某1在电话中确定的地点，被告人缪某1在侦查阶段的供述以及章某1的陈述均能证明，且有朱某、孙某、陈某、张某1、卢某、章某2、李某的证言予以印证，故对该辩解意见不予采纳。
关于被告人缪某1提出的其他辩解意见以及辩护人所提辩护意见，评判如下：1、被告人缪某1在斗殴中携带木棍并且显示，应当认定为持械聚众斗殴；2、根据被告人缪某1所供述的到案经过，结合公安机关的刑事案件侦破经过，被告人缪某1不具有自动投案情节，不应认定为自首；3、被告人缪某1及其所纠集的人员在双方斗殴过程中选择退散，系斗殴风险的一种表现，不是主动放弃犯罪，故不属于犯罪中止；4、本案中双方均具有互殴故意，且纠集多人在公共场所持械斗殴，犯罪已既遂，另结合本案发生的原因，不能得出被告人缪某1主观恶性较轻的结论。综上，关于被告人缪某1提出的非持械斗殴、自首的辩解意见以及辩护人提出的主观恶性较轻、非持械斗殴、犯罪中止的辩护意见，与事实及法律规定不符，不予采纳；辩护人提出的坦白情节的辩护意见，予以采纳。
江苏省无锡市南长区人民检察院对被告人缪某1的指控，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，认定其构成坦白的理由成立，予以采纳。
综合被告人缪某1的犯罪情节与量刑情节，本院认为不宜对其减轻处罚并适用缓刑，故对辩护人提出的量刑建议不予采纳。公诉机关所提量刑建议适当，予以采纳。

五、定案结论
被告人缪某1纠集他人，持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。被告人缪某1庭审中的供述虽与侦查阶段所作供述有所不一致，但仍属如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。
江苏省无锡市南长区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(四)项和第六十七条第三款之规定，作出如下判决：
缪某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。

六、解说
聚众斗殴罪属于行为犯，存在犯罪预备、未遂、中止等未完成形态。聚众斗殴罪客观上系复合行为，包括聚众和斗殴，行为人为斗殴而聚众，属于着手实施犯罪；行为人聚众后，因意志以外的原因没有实施斗殴行为的，对首要分子和积极参加者可以聚众斗殴罪（未遂）处罚。
如何理解并认定"实施斗殴行为"，是判断聚众斗殴罪既遂和未遂的关键。有种观点认为，在聚众斗殴中一方虽已冲向对方，但在与对方发生实际接触前即欲转身退散，并未实施终了聚众斗殴罪所要求的全部客观要件（被告人未作斗殴行为），故系未遂。我们认为，将"实施斗殴行为"理解为"殴打到对方"是片面与狭隘的。聚众斗殴罪侵害的法益是正常的社会管理秩序，聚众斗殴行为的可归责性在于对社会秩序已产生实在的危险和影响。行为人在以斗殴的主观故意下，在视力可及的较近范围内冲击对方人员，已具有高度危险性，是"实施斗殴行为"的客观表现。从犯罪的发展过程看，无外乎二种结果，一是斗殴双方两败俱伤，二是一方处于弱势而选择逃散。因实力悬殊而被追逐和殴打，显然属于斗殴过程中的风险，行为人准备斗殴时应当预见，不影响犯罪既遂的成立。因此，行为人在聚众后，在视力可及的较近范围内冲击对方人员，即应认定"实施斗殴行为"，构成聚众斗殴犯罪既遂。至于斗殴过程中是否必须互殴，在所不问。
本案中，被告人缪某1及其所纠集的人员基于双方所持器械危险程度的悬殊，而在斗殴过程中选择退散，系斗殴风险的一种表现，既非主动放弃犯罪，亦非意志以外原因导致不能犯，故不属于犯罪中止或犯罪未遂。斗殴双方在视力所及范围内相互冲击时，距离极近，斗殴已无法避免，冲击行为应视为斗殴环节的一部分。虽本案最终结果是章某1一方对缪某1进行殴打，客观上未实际形成互殴状态，但双方在均具有互殴故意的主观意识下发生了实际接触，且已对社会秩序产生实质性影响和威胁，应当认定聚众斗殴犯罪既遂。
（潘佳）