（一）首部

⒈ 判决书字号：
一审判决书：南宁市兴宁区人民法院（2013）兴民二初字第343号判决书。
二审判决书：南宁市中级人民法院（2013）南市民四终字第370号判决书。

2. 案由：金融借款合同纠纷。

⒊ 诉讼双方：
原告（上诉人）：中国工商银行股份有限公司南宁市民主支行（以下简称工行南宁民主支行）。
代表人：雷某，该支行行长。
委托代理人（一、二审）：杨少波，广西佳丰律师事务所律师。
被告（被上诉人）：霍某某。
被告（被上诉人）：广西荣和企业集团有限责任公司（以下简称荣和公司）。
法定代表人：史某某，该公司总裁。
委托代理人（一审）：梁某某，该公司法务专员。
委托代理人（二审）：农毅，广西至善律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：南宁市兴宁区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王坚；人民陪审员：何贞、谭添芝。
二审法院：南宁市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：覃国雄；审判员：余健；代理审判员：陈志强。

6．审结时间：
一审审结时间：2013年8月6日。
二审审结时间：2014年1月28日。

（二）一审诉辩主张

1．原告诉称
2012年2月28日，被告霍某某为购买荣和公司的一套商品房向原告借款576000元，三方签订《个人购房借款/担保合同》，约定贷款期限30年，霍某某以所购商品房作抵押，在取得房产证并办妥抵押登记之前，由荣和公司提供连带责任保证。合同签订后，原、被告到有关部门办理了《预购商品房抵押权预告登记》。原告放款后，霍某某未依约还款，截至2013年1月28日，累计逾期还款8期，尚欠借款本金576000元、利息30480.51元。原告通过登报方式催收未果。为维护合法权益，故诉至法院，请求判令：⑴ 解除《个人购房借款/担保合同》；⑵ 被告霍某某立即偿还原告借款本金576000元、利息30480.51元（暂计至2013年1月28日，以后利息按《个人购房借款/担保合同》约定的利率续计至还清欠款时止）；⑶ 被告霍某某偿还原告诉前登报催收公告费156元；⑷ 被告霍某某偿付原告支付的律师代理费23698.43元；⑸ 被告霍某某承担本案公告费700元；⑹ 以拍卖、变卖霍某某所购房屋所得价款优先清偿霍某某所欠款项；⑺ 被告荣和公司对霍某某所欠上述款项承担连带保证责任。

2．被告辩称
被告霍某某经公告传唤未到庭答辩。
被告荣和公司经传票传唤未到庭答辩。

（三）一审事实和证据
南宁市兴宁区人民法院经公开审理查明：2012年2月28日，被告霍某某因按揭购买被告荣和公司开发的南宁市青秀区凤凰岭路1号荣和·大地第二组团X号楼X座30A号房，而与原告工行南宁民主支行及荣和公司签订一份《个人购房借款/担保合同》，约定霍某某向工行南宁民主支行借款576000元，借款期限30年，贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率上浮10%确定，罚息利率在合同约定利率基础上加收30%；霍某某以所购商品房作抵押，在取得房产证并办妥正式抵押登记之前，由荣和公司提供连带责任保证；如霍某某连续三个月或累计六个月未按时足额偿还贷款本息，构成违约，工行南宁民主支行有权解除合同，并要求霍某某赔偿因其违约造成的损失，工行南宁民主支行为实现债权而产生的律师费由霍某某承担。
2012年5月23日，工行南宁民主支行向霍某某发放贷款576000元。2013年3月7日，南宁市房产管理局就霍某某所购商品房办理了《预购商品房抵押权预告登记》，记载工行南宁民主支行系预告登记权利人。
截至2013年1月28日止，霍某某逾期还款达8期，累计逾期还款8期，拖欠逾期本金3358.74元、逾期利息30480.51元。
2012年12月10日，中国工商银行股份有限公司广西壮族自治区分行营业部在《南国早报》刊登《违约贷款催收公告》，向霍某某催款。
2013年3月13日，工行南宁民主支行以霍某某未按合同约定偿还贷款本息构成违约为由向本院提起诉讼。
2013年6月9日，本院依法将原告起诉状送达给被告霍某某。在本案审理过程中，因霍某某下落不明，工行南宁民主支行根据本院依法公告送达其起诉等诉讼材料支出的公告费数额，在其举证期限内增加诉讼请求，要求判令被告承担本案公告费700元。
另查明，工行南宁民主支行为实现本案债权委托广西佳丰律师事务所律师代理诉讼支出律师费23698.43元。在审理过程中，工行南宁民主支行负担了在《广西法治日报》刊登送达其起诉等诉讼材料及开庭传票公告给被告霍某某的公告费350元。同时，本院通过同一报刊刊登送达本案裁判文书给被告霍某某的公告时原告依法应预先交纳的公告费数额确定为350元。
还查明，霍某某所购上述商品房尚未办理《房屋所有权证》及《房屋他项权证》；从2013年1月28日起至2013年6月9日，中国人民银行公布施行的同期同档次贷款基准年利率为6.55%。至2013年6月9日止, 霍某某尚欠原告借款本金576000元、利息50262.56元。
上述事实有下列证据证明：
⒈ 原告的营业执照及组织机构代码证，证明原告的诉讼主体资格；
⒉ 被告的身份证、企业法人营业执照、组织机构代码证，证明被告的诉讼主体资格；
⒊ 《个人购房借款/担保合同》，证明原、被告间的借款合同关系、抵押关系、担保关系及各方的权利义务；
⒋ 借款凭证，证明原告依约发放贷款的事实；
⒌ 抵押权预告登记，证明霍某某所购商品房已办理抵押权预告登记手续的事实；
⒍ 贷款借据详细信息，证明被告逾期还款的事实及具体数额；
⒎ 违约贷款催收公告、公告费发票，证明工行广西区分行营业部通过登报方式向被告催收及所产生的费用；
⒏ 授权委托书、律师代理费收据，证明原告因聘请执业律师代理诉讼支付了律师代理费23698.43元的事实；
⒐ 《广西法治日报》公告、公告登报费发票，证明因霍某某下落不明，法院依法公告送达原告起诉等诉讼材料原告已支出及法院公告送达本案判决书确定会支出的公告费数额。

（四）一审判案理由
南宁市兴宁区人民法院经审理认为：原告工行南宁民主支行与被告霍某某、荣和公司签订的《个人购房借款/担保合同》，系缔约双方真实的意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
⒈ 关于合同解除及被告霍某某的民事责任
工行南宁民主支行依约发放贷款，履行了合同约定的义务。霍某某在收取款项后未按期偿还，已构成违约，致使双方在《个人购房借款/担保合同》中约定解除合同的条件已成就。工行南宁民主支行作为守约一方，请求解除合同并以诉讼方式向霍某某履行了通知义务，其解除合同的诉请符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款"当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同"的规定，本院予以支持。由于解除权是形成权，根据权利人一方的行为就能够引起民事权利设立、变更和终止，故原、被告双方签订的《个人购房借款/担保合同》自诉状送达霍某某之日解除。对原告要求霍某某归还借款本金576000元并支付相应利息、费用本院予以支持。
⒉ 关于利息计算
赔偿逾期利息损失作为借款合同解除的法律后果之一，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条"合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失"及第二百零七条"借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息"的规定，应由有过错的被告向原告赔偿，该赔偿责任不因合同解除而免除。根据《中华人民共和国商业银行法》第三十八条"商业银行应当按照中国人民银行规定贷款利率的上下限，确定贷款利率"和中国人民银行《贷款通则 》第十三条"贷款利率的确定：贷款人应当按照中国人民银行规定贷款利率的上下限，确定每笔贷款利率，并在借款合同中载明"及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知 》"......三、关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明贷款利率水平上加收30％-50％；......。对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息"的规定，原告关于"合同解除后罚息利率在合同约定利率基础上加收30%"的请求并未超出中国人民银行关于逾期贷款利率的上限，且原告诉求中关于合同解除后的利息计算亦未包含复利，本院对原告关于利息的计算方式予以支持。
⒊ 关于律师费
因《个人购房借款/担保合同》对律师费问题已有明确约定，工行南宁民主支行除相应收费办法、收费标准及授权委托书外，也提交了证明本案律师费已实际发生的律师费收据，且该律师费数额亦符合律师服务收费标准，故对原告要求被告清偿其为实现本案债权所支付律师代理费的诉讼请求，本院予以支持。
⒋ 关于公告费
在本案审理过程中，因被告霍某某下落不明造成原告在起诉后负担登报公告送达起诉等诉讼材料及本案裁判文书的公告费，此损害赔偿系合同解除后原告支出的必要费用，与霍某某的违约行为及下落不明存在法律上的因果关系。据此，对原告要求被告霍某某承担公告费的诉讼请求本院予以支持。
⒌ 关于原告主张的诉前登报催收公告费
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失"的规定，违约所造成损失的赔偿范围限度不应超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，《个人购房借款/担保合同》对原告主张的诉前登报催收公告费问题未作明确约定，没有证据表明原告在《个人购房借款/担保合同》中对诉前登报催收公告费已履行了格式合同使用人对格式条款应进行的说明和提示义务，以确保缔约各方在缔约时对该费用问题意思表示均真实、一致；也没有证据表明该费用是因被告违约所造成的必须开支的费用。在一审法庭辩论终结前，原告未能提供充分证据证明霍某某在缔约时已预见或应当预见中国工商银行股份有限公司广西壮族自治区分行营业部将在原告起诉前通过登报发布催收公告或者霍某某同意支付该费用，结合合同法规定的可预见原则及减损原则，原告要求霍某某偿还诉前登报催收公告费的诉讼请求依据不足，本院不予支持。
⒍ 关于荣和公司应否承担连带保证责任的问题
被告霍某某以其所购商品房为工行南宁民主支行设定抵押权，工行南宁民主支行对此项请求权进行了预告登记，因该房尚未取得产权证及完成现实物权的本登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款"当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力"及第一百八十七条"以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立"的规定，不动产抵押不登记不发生物权效力，故工行南宁民主支行对霍某某的抵押房产尚不能享有抵押权。
荣和公司、工行南宁民主支行与霍某某在《个人购房借款/担保合同》中自愿约定"抵押物为尚未取得产权的房屋的，应办妥抵押权预告登记手续，抵押人获得房屋所有权证书后，应办妥正式抵押登记手续。待正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有正式抵押登记信息的房屋他项权证书后，保证人对借款人的债务免除保证责任"，该约定系缔约各方自愿协商的结果，并未损害国家及社会公共利益，故可认定"阶段性保证"担保的效力。该保证的"阶段性"并非对保证期间的约定，而是荣和公司保证责任解除期间，故"阶段性保证"实为附解除条件的保证合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款"当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效"的规定，因霍某某尚未取得所购商品房的产权证并办妥现房抵押形态的抵押登记，故保证合同所附解除条件并没有成就，工行南宁民主支行有权要求荣和公司承担相应的保证责任。荣和公司承担保证责任后，有权向霍某某追偿。据此，对原告要求荣和公司对霍某某尚欠款项承担连带保证责任的诉讼请求，本院予以支持。

（五）一审定案结论
南宁市兴宁区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：
⒈ 原告中国工商银行股份有限公司南宁市民主支行与被告霍某某、广西荣和企业集团有限责任公司于2012年2月28日签订的《个人购房借款/担保合同》于2013年6月9日解除；
⒉ 被告霍某某向原告中国工商银行股份有限公司南宁市民主支行归还贷款本金576000元；
⒊ 被告霍某某向原告中国工商银行股份有限公司南宁市民主支行支付利息[利息计算：至2013年6月9日止利息为50262.56元；从2013年6月10日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以576000元为基数，按年利率7.205%（遇中国人民银行调整利率执行新利率）上浮30%计收罚息，不再计收复利]；
⒋ 被告霍某某向原告中国工商银行股份有限公司南宁市民主支行支付律师费23698.43元；
⒌ 被告霍某某向原告中国工商银行股份有限公司南宁市民主支行赔偿公告费损失700元；
⒍ 对上述第2、3、4、5项判决确定的给付义务，由被告广西荣和企业集团有限责任公司向原告中国工商银行股份有限公司南宁市民主支行承担连带保证责任。被告广西荣和企业集团有限责任公司承担保证责任后，有权向被告霍某某追偿；
⒎ 驳回原告中国工商银行股份有限公司南宁市民主支行的其他诉讼请求。
案件受理费10104元，由被告霍某某、广西荣和企业集团有限责任公司负担。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

（六）二审情况

⒈ 二审诉辩主张
上诉人工行南宁民主支行诉称：工行南宁民主支行所支出的催收公告费是在全面履行合同义务中产生的，费用数额合理，同时也是霍某某所有联系方式中断后所能预见会产生的费用，该费用应由霍某某承担；案涉房屋所办理的抵押权预告登记，是有关行政管理部门规定的对预购商品房设定抵押的唯一方式，因此，工行南宁民主支行应对霍某某所购抵押房屋享有抵押权。请求二审法院改判霍某某偿还工行南宁民主支行催收公告费156元；工行南宁民主支行有权以拍卖、变卖抵押物所得价款优先清偿霍某某尚欠的借款本金、利息及律师费；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人荣和公司辩称：工行南宁民主支行提起的催收公告费156元没有依据；工行南宁民主支行享有本案所涉及房屋抵押权；工行南宁民主支行提供的律师费收据不能支持其律师费的主张，票据也并非税务局出的合法票据，所以不应当支持。
被上诉人霍某某未作答辩。

⒉ 二审事实和证据
南宁市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

⒊ 二审判案理由
南宁市中级人民法院认为：本案的争议焦点是：⑴ 被上诉人霍某某是否应当偿还上诉人支付的诉前催收公告费156元；⑵ 本案涉及房屋所办理的抵押权预告登记是否具有抵押的效力，上诉人是否享有对拍卖变卖涉案房屋所得款项的优先受偿权。
⑴ 关于第一个争议焦点问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失"。违约所造成损失的赔偿范围限度不应超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，《个人购房借款/担保合同》对工行南宁民主支行主张的诉前登报催收公告费问题未作明确约定，也没有证据表明该费用是因霍某某违约所造成的必须开支的费用。工行南宁民主支行上诉要求霍某某偿还诉前登报催收公告费156元，依据不足，一审法院不予支持，并无不当。
⑵ 关于第二个争议焦点问题。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款"当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力"及第一百八十七条"以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立"的规定，不动产抵押不登记不发生物权效力。涉案房产上设定的抵押权预告登记与抵押权登记具有不同的法律性质和法律效力。办理抵押权预告登记后，未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是为保障将来实现抵押权的请求权。因此，工行南宁民主支行作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对房屋办理抵押权的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分，但并非对该房屋已享有现实的抵押权。虽然工行南宁民主支行对此项请求权进行了预告登记，但因该房尚未取得产权证及完成现实物权的本登记，故工行南宁民主支行对霍某某的抵押房产尚不能享有现实的抵押权，因此也不享有对拍卖变卖涉案房屋所得款项的优先受偿权。工行南宁民主支行要求对涉案房屋行使抵押权的请求，无法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人工行南宁民主支行的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。

⒋ 二审定案结论
南宁市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10104元，由上诉人工行南宁民主支行负担。

（七）解说
该案是一起涉及抵押贷款中银行如何维护债权的典型案例。目前，预售商品房抵押担保方式已广泛应用于预售商品房之中。由于贷款发放时，商品房尚未竣工交付，通常无法办理抵押权登记，只能办理预告登记。而预告登记是否等同于现实抵押权登记，审判实践中存在困惑。该案在涉及抵押权预告登记的金融借款合同纠纷案件审理中具有典型意义。案件在审理时的主要分歧意见在于：银行能否依据预购商品房抵押权预告登记在拍卖、变卖借款人抵押房屋所得价款时享有优先受偿权。一种观点认为预告登记权利人享有抵押的优先权，另一种观点认为银行不能凭预告登记对抵押房屋行使抵押权。从本案的判决结果看，法院系按第二种观点进行了判决。笔者予以赞同。
《中华人民共和国物权法》第二十条确立了不动产登记中的一项新型制度-预告登记制度。不动产预告登记制度，是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的一种重要而特殊类型的不动产登记制度，相对于本登记而言，它所登记的不是现实的不动产物权，而是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行而就与此相关的请求权进行的登记，旨在保障当事人将来物权的实现。预告登记并不等同于物权登记。
《中华人民共和国物权法》第二十条规定："当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效"。该条规定包含三层含义：
⒈ 预告登记的目的，在于"保障将来实现物权"。可见，预告登记并非物权登记行为。预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。这与不动产物权在已经完成的状态下所进行的本登记存在明显区别；
⒉ 预告登记的效果，即"未经预告登记的权利人同意，处分预告登记不动产的，不发生物权效力"，预告登记所要保护债的请求权具有排他效力，经预告登记的请求权能够对抗后来发生的与该请求权相冲突的不动产物权的处分行为，以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果，以保障将来本登记的实现，确保预告登记权利人不受损害；
⒊ 预告登记的失效，预告登记所保全的是将来不动产物权变动的请求权，具有权利保全、保存顺位、破产保护的效力，但预告登记具有临时性，其本身不能替代正式的物权变动登记，该请求权的最终实现尚需预告登记权利人积极依照约定的期限或条件行使请求权，以实现请求权指向的物权变动的效果。这也进一步解释了为什么预告登记虽具有物权请求权的排他效力却不能等同于物权登记。
根据物权公示原则，预告登记须具备以下要件：⒈ 经预告登记的不动产物权变动的事项，须是可以本登记的事项。预告登记是为本登记作准备的，它只是一种请求权的保全，只有在进行本登记后，才能发生当事人所期待的物权效果。因此，一般说来，不可以本登记的事项，也不可以为预告登记，即使已作预告登记，因该事项不可以本登记，预告登记也将毫无意义；⒉ 须不动产权利人同意或有法院的假处分命令。所谓同意，是指预告登记义务人作出的同意为预告登记的单方意思表示。该意思表示须向不动产登记机关作出。该意思表示是正常情况下的构成要件。如果在登记名义人拒绝同意时，请求权人根据法院的假处分命令，可向不动产登记机关申请预告登记。具备上述要件后，请求权人即可享有预告登记申请权，由其进行登记申请。义务人则负有协助权利人办理预告登记的义务。
综上，预告登记是与本登记相对应的一项登记制度。预告登记的实质作用在于限制现实登记的权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益，赋予其预告登记的请求权以物权效力；而本登记是已经完成的不动产物权的登记，是现实物权的登记，实质是终局登记，当事人所期待的物权变动效果得以实现。两者存在明显区别。
具体到本案，工行南宁民主支行与霍某某、荣和公司签订的《个人购房借款/担保合同》合法有效。霍某某以其所购商品房为工行南宁民主支行设定抵押权，工行南宁民主支行对此项请求权进行了预告登记，由于霍某某对抵押房屋尚未取得产权证并完成现实物权的本登记，工行南宁民主支行作为该房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对霍某某抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对霍某某抵押房屋的处分，但并非对霍某某抵押房屋已享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条"以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立"的规定，不动产抵押不登记不发生物权效力，故本案抵押权并未设立。工行南宁民主支行要求对霍某某办理抵押权预告登记的房屋行使抵押权的请求，没有法律依据。故在抵押权登记完成前，对工行南宁民主支行要求行使讼争房屋抵押权的诉请依法不予支持。一、二审法院对案件的处理是正确的。
（王坚）